Volg @lexvanalmelo
Veel doet de recherche niet met de informatie uit witwasmeldingen. Maar de plicht voor onder anderen zakelijke dienstverleners om ongebruikelijke transacties te melden, voorkomt waarschijnlijk enigszins dat zij samenwerken met witwassers. De meldplicht is daarom – tot ergernis van de dienstverleners – met ingang van 2013 opnieuw uitgebreid. Voor Het Register legde meldplichtspecialiste Maaike Stouten aan belastingadviseurs enLex Press uit wat de gevolgen zijn.
Maaike Stouten is als jurist bij de Autoriteit Financiële Markten onder meer betrokken bij het toezicht op accountantsorganisaties. In maart 2012 promoveerde zij op De witwasmeldplicht. Daarin gaat Stouten na of de Wwft-meldplicht en de handhaving daarvan voor juridische en fiscale dienstverleners voldoen aan de beginselen van rechtszekerheid, legal privilege, effectiviteit en gelijkwaardigheid.
Eén van de conclusies is dat bij de meeste beroepsorganisaties van belastingadviseurs geen algemeen intern kwaliteitstoezicht bestaat, laat staan Wwft-toezicht. Het RB is de enige organisatie van belastingadviseurs die wel specifiek toezicht houdt op de naleving van de Wwft. Maar ondanks het toezichtarrangement dat het RB sloot met het Bureau Financieel Toezicht is slechts een klein deel van de belastingadviseurs onderworpen aan effectief intern Wwft-toezicht.
ZWAARDER KLANTONDERZOEK
In 2011 meldden de belastingadviseurs 35 ongebruikelijke transacties; dat is nog minder dan de 39 meldingen in België en aanzienlijk minder dan de 147 meldingen uit 2010. Is de witwasmeldplicht wel effectief?
“Ik vind het moeilijk om iets te zeggen over de effectiviteit van de meldplicht. In mijn proefschrift ga ik er vanuit dat melden ‘mogelijkerwijs effectief’ kan zijn. Ik denk dat het effect van de meldplicht op de belastingadviseurs en andere dienstverleners vooral is dat zij beseffen dat zij mogelijk misbruikt kunnen worden door hun cliënt. En ik denk dat deze preventieve werking het belangrijkste is. Dat de meldplicht ook leidt tot het vangen van witwassers zie ik niet op effectieve wijze gebeuren. Als je kijkt naar de grote aantallen meldingen, vind ik dat er schrikbarend weinig mee wordt gedaan. Ik kan me de weerzin van beroepsbeoefenaren dan ook goed voorstellen voor zover het de meldplicht betreft en alle moeite die het kost om goed klantonderzoek te doen.”
Afschaffen dus maar…
“Dat zal niet gemakkelijk zijn. Nederland is verplicht om de EU-witwasrichtlijn effectief te implementeren. En ook de evaluatie van de Nederlandse situatie door de Financial Action Task Force noopt tot aanpassingen. Met de wijziging van de Wwft, die de Tweede Kamer inmiddels heeft goedgekeurd, worden de eisen voor het klantenonderzoek in de toekomst beduidend zwaarder. Voordat je een dienst gaat verlenen moet je een customer due diligence onderzoek uitvoeren. Dat betekent onder meer dat je altijd moet uitzoeken wie de uiteindelijke belanghebbende is bij de transactie. Verder moet je de relatie met de cliënt voortdurend monitoren om te zien of de klant wellicht in een hoger risicoprofiel valt. Bovendien moet je voortaan altijd vaststellen of de persoon die je voor je hebt bevoegd is om namens de rechtspersoon te handelen. Daarvoor moet je bijvoorbeeld in de statuten van de rechtspersoon kijken. Als de cliënt een natuurlijk persoon is, moet je nagaan of die handelt voor zichzelf of voor een ander, de zogenaamde stromancontrole.”
Pfff.
“Als het gaat om een trust, moet niet alleen de identiteit van de cliënt, maar ook die van de instellers en begunstigden bekend zijn. En het ergste is dat het onderzoek bij Politically Exposed Persons veel zwaarder wordt. Voortaan moet je het gehele vermogen van een PEP onderzoeken en niet alleen het deelvermogen dat bij de transactie betrokken is. Dat is in de praktijk nauwelijks doenbaar. Bovendien wordt het PEP onderzoek uitgebreid tot alle niet-Nederlandse PEP’s en gaat het ook gelden wanneer de uiteindelijke belanghebbende een PEP is…”
Een belastingadviseur in het mkb zal niet gauw een PEP over de vloer krijgen.
“Dat is waar. Dit speelt meer voor advocaten en notarissen.”
GERINGE PAKKANS
Hoe groot is de kans dat een belastingadviseur door de beroepsorganisatie of een collega wordt betrapt op ten onrechte niet melden?
“Niet groot. Onder het toezichtarrangement van het BFT en het RB vallen circa 750 belastingadviseurs. Daarvan wordt elk jaar ongeveer tien procent gecontroleerd door auditors van het RB. De belastingadviseurs die werken bij accountantskantoren moeten zich houden aan de mores van de accountantskantoren. Maar het interne Wwft-toezicht bij accountants is ook gering. Tien procent is weinig, je hebt het BFT dus wel nodig.”
Maar de capaciteit van het BFT is ook beperkt.
“Het BFT komt eens in de drie jaar langs bij de belastingadviseurs die onder het arrangement vallen. Wwft-technisch gezien gaat het om een risicovolle groep. De Belastingdienst zou een rol kunnen spelen bij het toezicht als zij verplicht wordt vermoedelijke overtredingen van de meldplicht door accountants en belastingadviseurs te melden aan het BFT.”
INKEREN EN MELDEN
Hoe verklaart u dat de belastingadviseurs minder hebben gemeld?
“De daling is wellicht te verklaren door de inkeerregeling. In 2010 kon je immers nog zonder hoge boete inkeren. Kantoren hebben meestal wel een melding gedaan als hun bestaande cliënten inkeerden. Maar als nieuwe cliënten willen inkeren dan vinden sommige kantoren en adviseurs dat dat onder de vrijstelling valt. Ik vind die ongelijke behandeling niet gerechtvaardigd. Aan de andere kant begrijp ik het wel: zij voelen zich min of meer door hun eigen cliënten om de tuin geleid. Deze cliënten hebben soms jarenlang de zaken anders voorgespiegeld dan zij waren. Bij een nieuwe cliënt die vraagt om inkeer speelt deze verontwaardiging minder. Schijnbaar is het voor belastingadviseurs dan gemakkelijker om zich op de vrijstelling te beroepen.”
Hebben de adviseurs daar wellicht een commerciële reden voor?
“Dat weet ik niet. Hoe dan ook mag je toch niet tegen je cliënt zeggen of je wel of niet meldt.”
Ondanks uw begrip vindt u de ongelijke behandeling van bestaande en nieuwe klanten raar. Waarom?
“Het zou toch niet mogen uitmaken door wie je begeleid wordt? Inkeren is in feite verlaat aangifte doen, dus is de meldplicht gewoon van toepassing. Dat verandert pas op het moment dat de beroepsbeoefenaar denkt: oh jee, dit verzoek wordt vast niet gehonoreerd. Dan val je onder de procesvrijstelling. Wordt het verzoek toch ingewilligd dan valt de transactie mijns inziens alsnog onder de meldplicht.”
Wat als inkeren altijd onder de vrijstelling zou vallen?
“Dan wordt inkeren een witwasoperatie op zichzelf, dat kan niet de bedoeling zijn.
Als vermogen hebt dat door belastingontduiking is verkregen, valt dat volgens de Hoge Raad onder witwassen. Ik wil daarom de nuancering aanbrengen dat een belastingadviseur bij de melding zou kunnen/mogen aangeven of het zijns inziens gaat om belastingontduiking sec, of mede om een ander basismisdrijf. Omdat belastingontduiking sec wordt geheeld door de inkeer is het eigenlijk geen melding meer waard.”
En als het niet alleen om pure belastingontduiking gaat, moet je dan zeggen om welk misdrijf het gaat?
“Nee, je hoeft niet precies te zeggen wat het is. Voor witwassen hoeft het basismisdrijf niet te worden bewezen. Het voorhanden hebben van een grote hoeveelheid geld zonder goede verklaring kan voldoende zijn om witwassen bewezen te verklaren.”
FOUTJE
Hoe ver gaat de procesvrijstelling precies?
“Het eerste verkennend gesprek is zonder meer vrijgesteld. Daarin kun je vaststellen of het gaat om een Wwft-dienst waarvoor de meldplicht geldt of om een advies om de rechtspositie te bepalen dan wel een rechtsgeding te voorkomen, waarvoor de vrijstelling geldt.”
Verandert daar nog iets aan met de wijziging van de Wwft?
“Door een omissie lijkt de procesvrijstelling van artikel 1 lid 2 Wwft niet meer van toepassing voor belastingadviseurs. Inhoudelijk is dat waarschijnlijk niet de bedoeling. De wetgever heeft de vrijstellingsregeling vergeten aan te passen aan een ander gewijzigd artikel, dat is een foutje.”
Wat kan de beroepsgroep daaraan doen?
“De Eerste Kamer benaderen. De wijzigingswet is begin oktober goedgekeurd door de Tweede Kamer.”
Als het goed komt met de procesvrijstelling zou deze volgens u niet moeten gelden als de klant fraude wil plegen.
“Daar pleit ik wel voor, ja. In de toelichting op de Derde Europese Witwasrichtlijn staat dat de vrijstelling niet moet gelden als de procedure wordt gevoerd met het oogmerk om gelden wit te wassen. Stel dat A B aansprakelijk stelt, dat er een zitting wordt gepland, maar dat de partijen vlak voor de zitting een schikking treffen. B betaalt vervolgens een groot bedrag aan A, waarvoor een geldige titel aanwezig lijkt te zijn. Maar in werkelijkheid wordt zo zwart geld witgewassen.”
Dat zal in procedures tegen de fiscus niet zo gauw gebeuren.
“Dat denk ik ook niet.”
ONGEVRAAGD ADVIES
U bent er voor om de meldplicht te beperken tot verdachte transacties. Waarom?
“Eerlijk gezegd ben ik er een beetje dubbel in. Aan de ene kant beperk je de meldplicht tot wat strikt noodzakelijk is. Aan de andere kant is de afweging voor de adviseur gemakkelijker wanneer hij ongebruikelijke transacties moet melden. Als hij het gevoel heeft dat er iets niet klopt, moet hij melden. Hij hoeft zich dus niet af te vragen of de transactie ook verdacht is.”
Door de wetswijziging krijgt de belastingadviseur ook een meldplicht als er tijdens het due diligence onderzoek een lijk uit de kast valt. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven vond destijds dat de meldplicht in zo’n geval niet geldt.
“De definitie van transactie wordt in de toekomst ruimer en duidelijker. Een direct verband is niet vereist. Je moet melden wanneer je ten behoeve van je dienstverlening aan die cliënt kennisneemt van een ongebruikelijke transactie. Die ongebruikelijke transactie moet wel van of ten behoeve van de cliënt zijn. Als je dus in opdracht van een cliënt een due diligence onderzoek uitvoert omdat hij een overname wil doen en bijvoorbeeld ziet dat het over te nemen bedrijf veel zwartwerkers inschakelt dan hoef je dat in beginsel nog niet te melden. Die handelingen zijn immers niet ten behoeve van je cliënt. Maar op het moment dat de cliënt besluit het bedrijf over te nemen, wordt dat anders.”
Als een belastingadviseur tuchtrechtelijk veroordeeld wordt wegens niet-melden, moet diens naam dan bekend worden gemaakt?
“Alleen in hele ernstige gevallen. Uit het oogpunt van rechtsgelijkheid pleit ik er voor dat voor alle dienstverleners dezelfde lijn wordt getrokken.”
Als u de adviseur ongevraagd advies mag geven, wat zegt u dan?
“Overleg bij twijfelgevallen en mocht je niet tot melden overgaan leg dan vast waarom je dat niet doet. Als de toezichthouder dan op bezoek komt, kun je aantonen hoe je je afweging hebt gemaakt. Het is wettelijk niet verplicht, maar wel handig.”
Mr. dr. M. (Maaike) Stouten
1967 Geboren te Tiel
2003-2005 Studentassistent Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Universiteit Utrecht
2004-2005 Gerechtsecretaris Gerechtshof ’s Hertogenbosch
2005 Doctoraal Nederlands Recht (Privaatrecht), Universiteit Utrecht
2005-2006 Junior Universitair Docent Burgerlijk Recht, Universiteit Utrecht
2006 Docent Inleiding Rechtswetenschap, Erasmus Universiteit Rotterdam
2007-2011 Promotieonderzoek Universiteit Utrecht
2011-2012 Docent Staats- en Bestuursrecht, Universiteit Utrecht
2012 maart Promotie op De witwasmeldplicht, Omvang en handhaving van de Wwft-meldplicht voor juridische en fiscale dienstverleners (BJu
2012 mei Autoriteit Financiële Markten, Jurist , Afdeling Juridische Zaken (Team Kapitaalmarkten)