Corporate investigations: twijfels aan onpartijdigheid

De FIOD en het Openbaar Ministerie willen zwaarder gaan leunen op het onderzoek dat bedrijven, die worden verdacht van fraude of corruptie, zelf laten uitvoeren door en onder regie van hun advocaat. Maar kunnen advocaten wel objectief feitenonderzoek doen als zij de belangen van hun cliënt moeten behartigen?  Of doen advocaten als corporate investigators aan ‘vaagheidsvinding’?

De markt van corporate investigations is een groeimarkt, omdat bedrijven na de grote boekhoudschandalen en de financiële crisis steeds meer onder vuur zijn komen te liggen van toezichthouders en justitie. Een kwart eeuw geleden begonnen de grote accountantskantoren met forensische onderzoeken. Zo’n tien jaar later meldden ook advocatenkantoren zich op deze betrekkelijk nieuwe en lucratieve markt. Een klein “intern onderzoek” kost al gauw een ton en een groot onderzoek enkele miljoenen.

Accountants en advocaten werken vaak samen bij onderzoeken, maar de beroepsgroepen proberen deze markt volgens drie sociologen van de Vrije Universiteit  te “koloniseren” met diverse argumenten, zo schrijven zij in het Journal of Professions and Organization. Zo werpen advocaten volgens accountants te pas en te onpas hun verschoningsrecht in de strijd.

Onder forensisch accountants en buitenstaanders leeft nogal eens het idee dat de advocaat als feitenonderzoeker de neiging heeft om de directie van de opdrachtgever buiten beeld te houden.

Arthur de Groot, tot enkele jaren geleden forensisch accountant bij Deloitte, vindt de onderzoeken van advocaten en andere nieuwe spelers op deze markt niet altijd even betrouwbaar. “Iemand heeft deze selectieve waarheidsvinding ooit vaagheidsvinding genoemd,” zegt hij op de website Institute for Financial Crime, waarvan hij oprichter en bestuurslid is. Het instituut organiseert op 18 april de Dag van de Fraudeonderzoeker, waarbij waarheidsvinding het thema is. Advocaat Robert Hein Broekhuijsen (Ivy) gaat op die dag uitleggen dat de advocaat ‘vaak een partijdig onderzoeker’ is. Broekhuijsen bespreekt dan het onderzoek dat NautaDutilh deed in de BumaStemra-zaak en waarin advocaat Paul Olden zijn cliënten ten onrechte betichtte van strafbaar handelen. (zie hieronder ‘ZES ONDERZOEKEN’).

Hoogleraar forensische accountancy Marcel Pheijffer schreef begin maart in Het Financieele Dagblad dat ondernemingen vaak advocaten en adviseurs inschakelen om de problemen klein te houden – containment – in plaats van op te lossen. Echte leiders ruimen zelf the shit of yesterday op. Pheijffer doet momenteel feitenonderzoek naar de fraude bij Imtech in opdracht van de curatoren Paul Peeters en Jeroen Princen.

Accountants die advocaten verdenken van partijdig onderzoek mogen niet uit het oog verliezen dat de accountantstuchtrechter in tientallen zaken sancties heeft opgelegd aan accountants die als feitenonderzoeker hun oren te veel te lieten hangen naar de opdrachtgever.

Hoe gaan advocaten om met de spanning tussen partijdigheid en objectiviteit? Marike Bakker en Vincent de Bruin, partner bij Nauta Dutilh, en Marnix Somsen, Roan Lamp en Patrick Ploeger, partners bij De Brauw Blackstone Westbroek, leggen het uit, maar kunnen niet praten over concrete zaken.

 

‘Complementen’

De onderzoeksafdeling van De Brauw Blackstone Westbroek heeft 25 medewerkers in Amsterdam en haar internationale vestigingen, onder wie vijf partners. Die van Nauta Dutilh heeft er 17, van wie twee partners. Nauta noch De Brauw zien forensisch accountants als concurrenten. Marike Bakker wil niet meedoen aan de ‘broodnijd-discussie’ en werkt regelmatig samen met accountants, met name als er financiële administraties moeten worden onderzocht. Ook De Brauw doet dat en schakelt bovendien BigFour- of nichekantoren in voor data-analyse. Marnix Somsen: ‘Wij zijn geen concurrenten van accountants maar complementen, wij vullen elkaar aan. Advocaten hebben een andere rol. We helpen de opdrachtgever bij het oplossen van een juridisch probleem; forensisch accountants doen dat niet noodzakelijkerwijs.”

Advocaten zetten het verschoningsrecht volgens Somsen niet in als ‘marketing tool’. Ondernemingen moeten gewoon vertrouwelijk de feiten kunnen bespreken met hun advocaat. Onder accountants bestaat niettemin de indruk dat het legal privilege als instrument wordt gebruikt om feiten achter te houden. Marcel Pheijffer wijst op het onderzoek naar de boekhoudfraude bij Steinhoff. In opdracht van het Zuid-Afrikaanse Werksmans Advocaten (en onder toezicht van onder anderen de Nederlandse advocaat Peter Wakkie) hebben accountants van PwC feitenonderzoek gedaan. PwC wil het rapport van 3000 pagina’s en 4000 bijlagen niet openbaar maken en beroept zich op het afgeleide verschoningsrecht. De buitenwereld moet het doen met de samenvatting van iets meer dan negen pagina’s die Steinhoff op haar website heeft gezet.

Nauta en De Brauw geven aan dat autoriteiten aangereikte feiten en documenten zelf verifieren in hun eigen onderzoek. Ook daarom kunnen advocaten geen feiten achterhouden en is daar geen belang bij. Vincent de Bruijn: ‘Het betaamt een advocaat niet om onwaarheden te debiteren. Ook in civiele zaken mag je geen relevante feiten weglaten. Wij lenen ons er niet voor om bepaalde feiten buiten het rapport te houden als de cliënt dat vraagt.’ Aan Nauta is nooit gevraagd om belastende informatie uit het rapport te laten. Marike Bakker: ‘Als ze dat wel zouden doen, dan zouden wij geen rapport uitbrengen.’

Roan Lamp: ‘Onze opdrachtgever heeft een probleem en dat kun je niet aanpakken als je de feiten verdoezelt.’

Tussen partijdigheid en objectief onderzoek doen bestaat volgens de advocaten geen spanning. Marnix Somsen: ‘Je kunt je taak als partij-adviseur niet naar behoren vervullen als je niet objectief kijkt naar de feiten.’

Dat betekent niet dat advocaten alle feiten (laten) onderzoeken. Je niet op elke slak zout leggen, zegt Vincent de Bruijn. Wij maken een kostenbatenanalyse, zegt Marike Bakker. De FIOD onderzoekt ook niet alles. ‘De onderneming wil feitelijk voldoende weten om problemen in de toekomst te voorkomen.’ Onder tijdsdruk moet je wel prioriteiten stellen en doelgericht, grondig en proportioneel te werk gaan. Je hoeft dus niet alles te onderzoeken. De Brauw: “In de woorden van de Amerikaanse toezichthouders ‘you don’t have to aimlessly boil the ocean’. \

Maar er is geen sprake van de directie buiten beeld houden. Patrick Ploeger: ‘Aan oogkleppen heeft de cliënt niets.’ Voor het bestuur is er niets vervelender dan het verwijt dat de onderzoeker de directie buiten schot heeft willen houden ligt Bakker toe.

Zodra er aanwijzingen opdoemen dat het bestuur betrokken kan zijn bij de incidenten die moeten worden onderzocht, geven de advocaten de opdracht in handen van de raad van commissarissen.

De advocaten bouwen ook andere waarborgen in voor onafhankelijk onderzoek. Zo moeten zij bijvoorbeeld voldoende budget krijgen en toegang tot alle data die zij nodig hebben.

Het Institute for Financial Crime is onlangs gekomen met een multidisciplinaire handreiking voor goed feitenonderzoek. Maar de advocaten hebben geen behoefte aan zo’n handreiking, laat staan regulering.

Marike Bakker: ‘Wij hebben een eigen protocol en zijn geen voorstander van normering en regels voor onderzoeken. De tucht van de markt zorgt ervoor dat je rapport overeind moet blijven.’

Volgens Patrick Ploeger bieden de gedrags- en beroepsregels voor advocaten ook voldoende houvast. Tot nu toe oordeelde de Raad van Discipline overigens slechts één keer over een intern onderzoek, in de NS-kwestie, maar dat kan in de komende jaren vaker voorkomen en nieuwe inzichten opleveren.

Uiteindelijk gaat het niet om regels, maar om transparantie. Vincent de Bruijn: ‘Je moet uitleggen hoe je tot je conclusie bent gekomen, op grond van welke bronnen en op basis van welke bevindingen. Het proces moet controleerbaar en reproduceerbaar zijn. Je moet kunnen bouwen op het rapport en niet alleen vanwege de naam van het kantoor.’

 

ZES ONDERZOEKEN

NS

In 2015 onderzoekt De Brauw Blackstone Westbroek als huisadvocaat van NS de mogelijke overtreding van de regels door dochterbedrijf Abellio bij de aanbesteding van een exploitatievergunning voor een spoorlijn in Zuid-Limburg. De advocaten zien aanvankelijk geen aanwijzingen dat de NS-directie ervan wist, maar komen daar later op terug. In de Tweede Kamer leiden de driedubbele petten van het kantoor tot gefronste wenkbrauwen. Externe commissies zijn kritisch over de dubbelrol. De Raad van Discipline berispt onderzoeksleider Jaap de Keijzer. Niet vanwege de dubbelrol, maar wegens gebrek aan hoor en wederhoor. De zes verdachten worden allen vrijgesproken.

Belastingdienst

In 2017 onderzoekt NautaDutilh vermeende datalekken en corruptie bij de Belastingdienst. Zembla berichtte dat een ambtenaar bij de aanbesteding van een ondersteuningsklus voor de ‘Broedkamer’ gegevens heeft doorgespeeld aan Accenture. Volgens de staatssecretaris van Financiën blijkt uit het ‘onafhankelijk onderzoek’ dat er weliswaar aanbestedingsregels zijn overtreden, maar aanwijzingen voor belangenverstrengeling of persoonlijk gewin van de ambtenaar ontbreken.

BumaStemra

In opdracht van de nieuwe ceo van Buma Stemra onderzoekt NautaDutilh met hulp van accountantskantoor BDO de mogelijke boekhoudfraude door drie leden van het managementteam. Advocaat Paul Olden schrijft op basis van de feitelijke bevindingen onder meer dat mogelijk sprake is van strafbaar handelen. Een onafhankelijke commissie (met oud-advocaat Jaap Winter) pleit de drie geheel vrij. De commissie hekelt de suggestie van Olden.

ING

In de onderhandelingen over de megaschikking van 775 miljoen euro wegens het niet naleven van de antiwitwaswetgeving werkt ING mee met het OM door Allen & Overy intern onderzoek te laten doen naar de feiten. Het onderzoek levert geen aanwijzingen op dat de raad van bestuur wist dat de screening van cliënten en het monitoren van transacties faalde. Diverse partijen klagen erover dat het OM de ING-top niet vervolgt.

Imtech

Een dochterbedrijf van Royal Imtech NV in Polen fraudeert op grote schaal bij de bouw van een pretpark. De Brauw Blackstone Westbroek doet onderzoek voor het Report to the shareholders dat de raad van bestuur hierover in 2013 uitbrengt. Volgens het rapport wist de raad van bestuur in Gouda niets van de fraude in Polen. De curatoren hebben daar hun twijfels over. Zij hebben een tuchtklacht ingediend tegen de controlerend accountant; over de vraag of er ook eentje volgt tegen de advocaat, kunnen de curatoren ‘op dit moment’ niets zeggen.

Strukton

De Brauw Blackstone Westbroek onderzoekt in 2017 in opdracht van bouwbedrijf Strukton een agentuurovereenkomst van dochterbedrijf Oranjewoud in verband met mogelijke smeergeldbetalingen bij de gunning van een metrobouwproject in de Arabische hoofdstan Ryad. Volgens Het Financieele Dagblad blijkt uit het (niet gepubliceerde) onderzoek dat er geen aanwijzingen voor het niet naleven van de wet- en regelgeving. In februari 2019 doet de FIOD een inval bij Strukton, dat 230 miljoen aan steekpenningen zou hebben betaald aan een Saudische prins.

 

TUCHTKLACHTEN DE BRAUW

Kort na het interview met advocaten van De Brauw Blackstone Westbroek hebben de curatoren van Royal Imtech NV het dertiende faillissementsverslag uitgebracht. Daaruit blijkt dat de curatoren medio 2018 vier klachten hebben ingediend tegen De Brauw Blackstone Westbroek. Namen van advocaten worden niet genoemd in het verslag. De Brauw deed onderzoek ten behoeve
van het Report to the shareholders dat de raad van bestuur in 2013 publiceerde over de fraude in Polen, zie ‘ZES ONDERZOEKEN’. De Brauw Blackstone Westbroek laat in een reactie het volgende weten: ‘Wij hebben kennis genomen van het feit dat de curatoren nu ook klachten tegen ons hebben ingediend. Wij vinden dit bijzonder teleurstellend. We hebben destijds en tot het einde toe met man en macht gewerkt voor Imtech om te proberen een faillissement af te wenden. Het is te betreuren dat die inspanning het faillissement niet hee kunnen helpen voorkomen.’ Het kantoor werkt aan de voorbereiding van de dupliek en zegt de procedure ‘met vertrouwen’ tegemoet te zien.

 

Dit artikel verscheen in Advocatenblad 2019 nr. 3