Volg @lexvanalmelo
Over een maand weten we of super spreader Donald Trump de president van de Verenigde Staten blijft. De wereld houdt de adem in. En het Amerikaanse bedrijfsleven in het bijzonder. Onder Trump zijn de budgetten van toezichthouders afgeknepen en worden ondernemingen die de regels overtreden minder vervolgd en beboet.
Je zou het niet zeggen nu JPMorgan juist deze week een boete van 920 miljoen dollar kreeg wegens spoofing, marktmanipulatie met neporders. Maar in de eerste twintig maanden van Trump werden bedrijven voor in totaal 3,4 miljard dollar beboet, terwijl dat in de laatste twintig maanden van Obama 14,15 miljard was. Een daling van 75%, rekent de Amerikaanse rechtsgeleerde John C. Coffee voor in Corporate crime and punishment – the crisis of underenforment.
Poortwachters
Coffee is een invloedrijk man. Hij heeft de term ‘poortwachter’ wereldwijd ingang doen vinden. In 2006 vroeg hij zich in Gatekeepers af waarom de bedrijfsjuristen, advocaten en accountants faalden en te weinig tegengas gaven bij de grote boekhoudschandalen aan het begin van deze eeuw. Veertien jaar later hameren de beroepsorganisaties van juridische dienstverleners en accountants in Nederland voortdurend op de poortwachtersrol.
Coffee probeert in zijn nieuwe boek de ‘onderhandhaving’ bij ondernemingscriminaliteit op de politieke agenda te zetten. Hij is niet de eerste die dat doet. Rechter Jed Rakoff, juridisch hoogleraar Brandon Garrett (Too big to jail), journalist Jesse Eisinger (The Chickenshit Club) en juridisch hoogleraar Pierre-Hugues Verdier (Global Banks on Trial) gingen hem voor.
Ze zijn het er allemaal min of meer over eens dat de megaschikkingen – zoals hier te lande ook Rabobank en ING die troffen – niet leiden tot duurzame verbetering en herhaling niet per se voorkomen. De bedrijfsboetes worden afgewenteld op aandeelhouders en klanten, maar het schrikt de daders en bestuurders niet af. Sterker nog: zodra het bedrag van de schikking (een deferred prosecution agreement, DPA) bekend wordt, stijgen de koersen en – iets later – de beloning van de bestuurders. Als je criminaliteit en herhaling wilt voorkomen, zul je ook individuen moeten aanpakken.
Aandelenboete
Volgens Verdier is het vrijwel onmogelijk om individuele bankiers veroordeeld te krijgen. De vele vrijspraken hebben zelfs een averechts effect. Verdier vreest dat het de Verenigde Staten de toppositie als financieel handelscentrum gaat kosten als dit zo doorgaat. Maar verder dan een diagnose komt hij niet.
Wat te doen? Opsluiten die mannen? (Het zijn vrijwel altijd mannen). Dat is dus moeilijk, terwijl het afschrikwekkend effect daarvan niet vaststaat, schrijft Coffee. Senator Elisabeth Warren kwam in 2019 met haar voorstel voor de Corporate Executive Accountability Act: bestuurders krijgen maximaal één jaar cel als zij nalatig zijn geweest en de onderneming is veroordeeld of een DPA heeft gesloten. Volgens Coffee zal het Hooggerechtshof een bestuurder echter niet veroordelen als deze niets van de overtredingen afwist.
Coffee komt met een hele reeks onderbouwde voorstellen om de onderhandhaving op peil te krijgen. Ik doe een kleine greep. Voer aandelenboetes in: ondernemingen moeten 20% (van het geplaatste kapitaal) extra aandelen uitgeven, waardoor de waarde van de aandelen pijnlijk daalt. Die aandelen kunnen bijvoorbeeld in handen worden gegeven van een slachtofferfonds, een klokkenluidersfonds of allebei. Tijdens de (in te voeren) proeftijd van de schikking moet het beloningspakket van de bestuurders flink worden gekortwiekt. Als na de proeftijd blijkt dat de onderneming effectief heeft voldaan aan alle DPA-voorwaarden, mag de beloning weer omhoog.
Advocaat onder regie
Een essentieel onderdeel van Coffee’s voorstellen zijn de prikkels om meer bewijsmateriaal naar boven te krijgen. Klokkenluiders en informanten moeten vaker dan nu worden beloond voor de informatie die zij leveren over de toedracht en de individuele verantwoordelijken. De onderneming moet een DPA verdienen door goed onderzoek te (laten) doen, waarin ook informatie staat over individuele betrokkenen.
Dit soort onderzoeken wordt in Nederland smalend ‘zelfonderzoeken’ genoemd, omdat de onderzoekers vaak de advocaat van de onderneming zijn en toevallig nooit belastend materiaal vinden in de bestuurskamer. Coffee wil dat de ondernemingen een advocatenkantoor kiezen van een lijst die het DoJ (het Amerikaanse OM) heeft opgesteld. Het DoJ houdt vervolgens de regie over het onderzoek. Overigens zouden toezichthouders zelf ook vaker advocaten moeten inschakelen, op resultaatafhankelijke basis. Want zij hebben onvoldoende menskracht en expertise.
Nederlandse verkiezingen
Coffee weet dat zijn voorstellen het bij herverkiezing van Trump in ieder geval niet zullen halen. In Nederland zie ik ze ook nog niet één twee drie worden ingevoerd. Deze maand wordt het wetsvoorstel naar de Tweede Kamer gestuurd om megaschikkingen voortaan te laten toetsen door een onafhankelijke commissie. Dat is een vooruitgang. Maar of die commissie ook in staat zal zijn de ‘zelfonderzoeken’ te beoordelen, zal moeten blijken.
Wat mij betreft komt het boek van Coffee hier op de politieke agenda. Daarvoor zullen de ideeën moeten neerslaan in de verkiezingsprogramma’s, die nu worden geschreven. Ik ben niet gerust op de goede afloop. Oud-Kamerlid en financieel journalist Ed Groot schreef onlangs in Het Financieele Dagblad dat het CPB de verkiezingsprogramma’s op zo’n manier doorrekent dat bestrijding van fraude en criminaliteit wordt ‘afgestraft’.
Groot, deels terugblikkend: ‘Uitgaven daaraan doen de collectieve uitgaven stijgen en dat is slecht voor de economie. Opbrengsten uit afpakken van crimineel geld wordt in de modellen geboekt als hogere belastingdruk, wat ook niet helpt. Geen wonder dat politieke partijen kariger werden met geld voor Justitie. En wat niet in partijprogramma’s staat, landt meestal ook niet in regeerakkoorden.’
Verder lezen
Corporate crime and punishment – the crisis of underenforcement