Volg @lexvanalmelo
Als een bedrijf betrokken lijkt bij fraude, omkoping, ontduiking van exportverboden of andere strafbare feiten – hoe kun je dan als advocaat van de onderneming de crisis bezweren? Om te beginnen moet je zo snel mogelijk de feiten boven tafel krijgen.
Ballast Nedam betaalde na een intern onderzoek 17,5 miljoen euro wegens corruptie. Ordina doet zelf onderzoek naar vermeende aanbestedingsfraude. SBM Offshore trof na eigen onderzoek een schikking van 240 miljoen dollar wegens corruptie. Daarmee is de kous in Nederland af, maar in Brazilië onderzoeken de autoriteiten of SBM daar niet toch steekpenningen heeft betaald.
SBM Offshore lijfde zo’n vier jaar geleden advocaat Sietze Hepkema van Allen & Overy in, nadat een klokkenluider de omkoping in het buitenland op de agenda zette. Net zoals Ahold in 2003 advocaat Peter Wakkie van De Brauw Blackstone Westbroek in de raad van bestuur opnam om schoon schip te maken na een grote boekhoudfraude,
Rabo
Marnix Somsen van De Brauw Blackstone Westbroek in New York was advocaat van SBM. Over de zaak wil hij niets kwijt, maar bekend is dat hij het bedrijf uit de greep wist te houden van de Amerikaanse justitie en toezichthouders en een schikking wist te treffen met het Openbaar Ministerie in Nederland. Hier liggen de schikkings- en boetebedragen lager dan daar.
Maar ook hier moet het bedrijf de schade beperken door zelf te onderzoeken wat er aan de hand is en maatregelen te treffen om herhaling te voorkomen. Een voordeel van zo’n intern onderzoek is ook dat je de publiciteit over de affaire meer in de hand hebt. Als de autoriteiten lucht krijgen van het mogelijk strafbare feit is de kans op een goede deal echter verkeken.
Tegenwoordig kunnen de boetes ook in Nederland hoog zijn. Neem de enorme boete die Rabo moest betalen wegens manipulatie van de LIBOR-rente.
Philippe Creijghton van Houthoff Buruma: ‘Zo’n financiële klap is uniek in Nederland, maar blijft het uniek? Ik denk dat ook in Nederland strenger zal worden opgetreden. Zo is de maximale boete al opgetrokken tot 10 procent van de omzet.’
Geen publiciteit
‘Voor de advocaat van het bedrijf begint het meestal met een telefoontje in de trant van: “Houston, we got a problem”,’ zegt Marnix Somsen. ‘Mijn eerste advies is dan: we doen even helemaal niets en kijken eerst of het echt een probleem is. De hamvraag is: wat weten we precies?’
Meteen daarna rijzen volgens Somsen en Creijghton andere vragen. Hoe tuig je het onderzoek op? Waar vind je de gegevens? Welke expertise heb je nodig voor het onderzoek? Moeten er externe IT-specialisten of accountants worden ingeschakeld? Moet het bedrijf het incident melden omdat de informatie koersgevoelig is? Moet er een pr-consultant in het team worden opgenomen om de reputatieschade te beperken? Soms nemen De Brauw Blackstone Westbroek en Houthoff Buruma een communicatieadviseur op in het crisisteam.
Als er weinig aan de hand blijkt, kan een disciplinaire maatregel volstaan, is de zaak na een week of drie afgerond en haalt de kwestie nooit de media. Bij grotere zaken kan het jaren duren voordat het onderzoek is afgerond en schoon schip gemaakt is. Daarbij blijkt het lang niet altijd mogelijk de zaak buiten de publiciteit te houden.
Financial crime analytics
Om de feiten te kunnen onderzoeken is het volgens Philippe Creijghton ‘heel belangrijk om de digitale omgeving veilig te stellen’. Dat betekent dat er eerst een exacte kopie – een forensic image – wordt gemaakt van de harde schijven van bedrijfscomputers en laptops. Van die kopie wordt een back-up gemaakt, waarna de image in de kluis verdwijnt voor bewijsdoeleinden. Van de back-up tapes wordt een grote onderzoeksdatabase gemaakt. Voor zover nodig worden daaraan digitale scans van papieren documenten toegevoegd.
Niet zelden schakelen de advocaten voor de digitale klussen IT-specialisten in van de big four of van bedrijven als Fox-IT en Zylab. Die kunnen ook gegevens terughalen die gewist zijn. Johan ten Houten, senior manager Discovery & Financial Crime bij Deloitte, is zo’n specialist. Hij ondersteunt advocaten inhoudelijk en doet data-onderzoek bij financiële criminaliteit. Ook legt hij advocaten in workshops uit hoe je met patroonherkenning miljoenen documenten kunt doorzoeken in de jacht naar bewijzen. Ten Houten: ‘Dat gebeurt met dezelfde kunstmatige intelligentie als waarmee bol.com en amazon.com de klant suggesties doen.’
Om een document te kunnen classificeren als wel of niet relevant moet eerst een patroon worden ingevoerd. Ten Houten: ‘Dat gebeurt aan de hand van een training set van een paar duizend documenten die volgens de advocaat relevant zijn. Meestal gaat het om elektronische kopieën van e-mails die medewerkers hebben verstuurd.’ Daarna kan binnen een paar uur kunnen 10 miljoen documenten worden gesorteerd van meest relevant naar minst relevant. De meest relevante documenten worden vervolgens gelezen door het onderzoeksteam.
800 e-mails per dag
Meestal zijn dat interim-juristen, die het advocatenkantoor speciaal voor de klus inhuurt. Een onderzoeksteam bestaat uit vijf tot twintig onderzoekers, die ieder gemiddeld 800 e-mails per dag kunnen lezen. Niet zelden wordt de training set na een leesronde nog een keer verfijnd om de documenten nog beter te kunnen filteren. De uitkomsten van de data-analyse bepalen mede met wie de onderzoekers gaan spreken.
Als de analyse en de gesprekken aantonen dat er inderdaad iets mis is, volgen disciplinaire maatregelen en wordt er een programma met herstelmaatregelen opgezet, ook wel de remediation genoemd. Als het onderzoek en de maatregelen de autoriteiten bekoren, kan de zaak worden beklonken met een schikking.
Of het mogelijk is om bij een eigen intern onderzoek feiten te verdoezelen? Marnix Somsen: ‘Ja, dat kan. Maar als dat uitkomt, ben je voor altijd af. Dus niemand haalt het in zijn hoofd om maar een millimeter af te wijken van de werkelijkheid. Overigens heeft justitie altijd de mogelijkheid om nog een eigen onderzoek te doen.’
Soms krijgen de onderzoekers minder naar boven dan justitie of een toezichthouder met dwangmiddelen kan. Een bedrijf kan bijvoorbeeld geen privé-e-mails van werknemers onderzoeken. Wellicht verklaart dat waarom SBM Offshore geen bewijzen vond voor omkoping in Brazilië.
‘Privé-e-mails van werknemers kunnen wel onderzocht worden door politie en justitie als je aangifte hebt gedaan van een strafbaar feit,’ zegt Creijghton. Dat hoeft niet per se te leiden tot vervelende publiciteit. ‘Als wij namens een cliënt aangifte doen, spreken we soms met politie en justitie af dat het lopende onderzoek niet openbaar wordt gemaakt.’
Selfreporting
Intern onderzoek, self reporting en remediation kunnen uitmonden in een schikking van het bedrijf met justitie of toezichthouder. Zo’n schikking betekent echter niet dat de verantwoordelijke bestuurders of managers strafvervolging ontlopen. Zo gaf de strafrechter ceo Cees van der Hoeven, cfo Michiel Meurs en bestuurder Jan Andreae van Ahold forse boetes. Meurs kreeg bovendien een werkstraf van 240 uur. Maar Ahold zelf kon weer gewoon verder na de boetedoening.
Dit artikel staat ook in het Advocatenblad van februari 2015