Volg @lexvanalmelo
De gemeente Den Haag is naarstig op zoek naar een geschikte locatie voor het The Hague Hearing Centre. Dit multifunctionele zalencentrum voor arbitragezittingen gaat volgens planning in 2017 open en moet Nederland meer op de kaart zetten als arbitrageland. Misschien geven de Yukos-zaak en de Brexit Den Haag een duwtje in de rug.
“Ik ben nog nooit zo populair geweest in Rusland als na het vonnis van de Rechtbank Den Haag in de Yukos-zaak. Puur vanwege mijn nationaliteit,” zegt Jacomijn van Haersolte-van Hof. Sinds medio 2014 is zij directeur-generaal van LCIA, een groot instituut voor beslechting van internationale commerciële geschillen in Londen. LCIA doet veel zaken met Russische partijen en daarom was Van Haersolte-van Hof in Rusland toen de Haagse rechtbank op 20 april een streep zette door de arbitrale vonnissen van het Permanent Court of Arbitration (PCA) in Den Haag. Met dat rechtbankvonnis is Rusland voorlopig verlost van de veroordeling om de voormalige eigenaren van de oliemaatschappijen Yukos Universal Limited, Hulley Enterprises Limited en Veteran Petroleum Limited een schadevergoeding te betalen van 50 miljard dollar, omdat de Russische staat de bedrijven ten onrechte zou hebben onteigend door enorme belastingaanslagen op te leggen. De voormalige bedrijfseigenaren zijn onder aanvoering van hun advocaat Marnix Leijten (De Brauw Blackstone Westbroek) in hoger beroep gegaan. Rusland wordt onder anderen bijgestaan door de in Brussel gevestigde Nederlandse advocaat Albert Jan van den Berg (Hanotiau & Van den Berg). Na het hoger beroep is nog cassatie mogelijk.
Stroomlijning
Sinds de invoering van de nieuwe Arbitragewet op 1 januari 2015 is hoger beroep niet meer mogelijk en oordeelt alleen nog het gerechtshof over de gevraagde vernietiging. Daarna is nog cassatie mogelijk, maar professionele partijen kunnen afspreken cassatie uit te sluiten. Vroeger waren er voor vernietigingsverzoeken twee feitelijke instanties en cassatie. De bedoeling van de nieuwe wet is het procederen over een arbitraal vonnis aan banden te leggen en arbitrale vonnissen die onder Nederlands recht worden gewezen meer “finaliteit” te geven. De nieuwe Arbitragewet is echter pas ingevoerd nadat de arbitrale vonnissen over de Russische belastingaanslagen waren gewezen.
Deze zaak is overigens een ‘investeringarbitrage’, die liep bij het PCA, dat van oudsher oordeelt over conflicten tussen staten om de internationale vrede te bewaren. Zo zeiden de arbiters van dit hof in juli 2016 nog dat China geen aanspraak kan maken op de Zuid-Chinese zee. Onder de arbiters bevond zich de Utrechtse hoogleraar internationaal publiekrecht Fred Soons. In theorie zou ook deze kwestie kunnen belanden bij de Rechtbank Den Haag.
De Yukos-kwestie is dus weliswaar geen commerciële arbitrage, maar laat goed zien dat de plaats van arbitrage direct samenhangt met het toepasselijke arbitragerecht. Omdat de legal capital of the world de arbitrageplaats was, moesten drie Haagse rechters mede op basis van internationaal en Russisch recht nagaan of het arbitrale vonnis wel geldig was. Volgens de rechters was het arbitrale scheidsgerecht, dat was aangewezen op basis van het Verdrag inzake het Energiehandvest, niet bevoegd. De Russische regering heeft dat verdrag weliswaar ondertekend, maar het Russisch parlement heeft het niet geratificeerd. In de ogen van de Russen is het verdrag daarom niet in werking getreden voor Rusland. De arbiters meenden dat het verdrag voorlopig van kracht was.
Jacomijn van Haersolte-van Hof: “Los van iemands visie op de inhoud van de beslissing spreekt het vonnis van de rechtbank internationaal tot de verbeelding en we kunnen het goed gebruiken als onderdeel van het PR-offensief om Den Haag meer op de kaart te zetten als plaats voor internationale commerciële arbitrages.”
Geen arbitragehoofdstad
In 1899 werd met het PCA de eerste steen gelegd voor de juridische hoofdstad van de wereld. In plaats van elkaar de hersens in te slaan, konden staten hun geschillen voortaan laten beslechten in het in 1913 geopende Vredespaleis. Als het gaat om internationale commerciële arbitrages weten ruziënde partijen de weg naar Den Haag echter nog slecht te vinden. In 2012 werd er met P.R.I.M.E. Finance (Panel of Recognized International Market Experts in Finance) wel een speciaal hof opgericht voor ingewikkelde financiële internationale geschillen. Volgens secretaris-generaal Gerard Meijer (advocaat bij NautaDutilh) hebben arbiters van P.R.I.M.E. Finance inmiddels één zaak van ongeveer 1 miljard dollar afgedaan. Daarnaast heeft het hof zich vooral bezig gehouden met advisering en het aandragen van arbiters en experts voor complexe financiële procedures.
Het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI), dat op kleine schaal internationale commerciële arbitrages verzorgt, is gevestigd in Rotterdam. In de havenstad is ook Transport and Maritime Arbitration Rotterdam-Amsterdam (TAMARA) gevestigd, dat gespecialiseerd is in geschillen over scheepvaart, scheepsbouw, transport, opslag, logistiek en internationale handel. Wij weten niet precies hoeveel arbitrages TAMARA “administreert”. Maar in 2012 schreven wij al in Mr. dat de London Maritime Arbitrators Association TAMARA overvleugelt bij “natte” arbitrages: “Brittannia rules the waves”.
In Europa staan de twee grootste geschilbeslechtingsinstituten in Parijs en Londen: het Court of Arbitration van de International Chamber of Commerce (ICC) respectievelijk LCIA. In 2015 werden de meeste ICC-arbitragezittingen gehouden in Parijs, Londen en Genève. Nederland was vijf keer de plaats van arbitrage. (zie Arbitrage in de lift)
ICC toetst vonnissen
In april 2016 veroordeelden arbiters van het ICC-hof het Japanse Funal Electric om Philips een schadevergoeding van 135 miljoen euro te betalen. Het bedrijf haakte in 2013 onverwachts af als koper van de audio- en videotak van Philips, zo meldde Het Financieele Dagblad. Een jaar eerder berichtte dezelfde krant dat drie arbiters van dit hof hebben bepaald dat de autoriteiten van Mongolië de Nederlandse brievenbusfirma Khan Resources een schadevergoeding moeten betalen van 80 miljoen dollar (73 miljoen euro). Hoewel het hier net als in de Yukos-zaak gaat om een investeringsarbitrage op basis van het Verdrag van het Energiehandvest kwam de kwestie niet terecht bij het PCA, maar bij het ICC-hof, omdat het contractueel zo was afgesproken. Nu de Mongolische overheid weigert het arbitrale vonnis na te komen, eist Khan Resources nakoming van het vonnis bij de Amerikaanse rechter. De arbitrageplaats was namelijk gelegen in de Verenigde Staten.
De arbitrageplaats wordt bepaald door de afspraken van partijen of door het ICC-hof in Parijs, dat de arbitrages organiseert en arbiters voordraagt. Bij de ICC-arbitrages wordt vóór de regiezitting in de terms of reference vastgelegd wat de belangrijkste punten zijn van het geschil, wat er wordt geëist, welke issues er spelen en welke geschil precies wordt voorgelegd. Bijzonder is ook dat – meestal drie – leden uit het ICC-hof de conceptvonnissen van de arbiters toetsen in een scrutiny-procedure. Op negen van de tien concepten valt volgens Rogier Schellaars formeel en inhoudelijk wel iets aan te merken. Bij inhoudelijke kritiek drukt het hof zich voorzichtig uit omdat de arbiters tenslotte de beslissing moeten vellen.
Schellaars is advocaat bij Simmons & Simmons en één van de drie Nederlanders die lid zijn van het ICC-hof. Marnix Leijten is er vice-president en advocate Marieke van Hooijdonk (Allen & Overy) is ook lid. Net als Schellaars is zij een dag of twee per maand kwijt met het toetsen van arbitrale vonnissen.
Het is Schellaars niet te doen om de vergoeding van “een paar honderd euro”. Hij vindt het professioneel gezien erg leuk werk. “Het levert een schat aan ervaring op.”
Marieke van Hooijdonk: “Ik vind het inhoudelijk fantastisch. Je werkt met de beste specialisten van de hele wereld en dan mag je ook nog eens vonnissen van anderen scrutinisen.”
Promoten
Nederland is bij het ICC-hof met een vice-president en twee leden even goed vertegenwoordigd als de grotere landen Engeland, Duitsland en Frankrijk. En zoals gezegd is de directeur-generaal van het op één na grootste Europese geschilbeslechtingsinstituut een Nederlandse. Toch heeft Nederland nog veel te winnen op de internationale commerciële arbitragemarkt. Volgens Marieke van Hooijdonk zouden er vaker Nederlandse arbiters benoemd kunnen worden, zelfs in zaken waaraan Nederlandse aspecten ontbreken. “Vergelijk ons met Zwitserland. Dat is ook een relatief klein en neutraal land. Maar het weet zichzelf ongelofelijk goed te verkopen. Zwitsers spreken vaak ook vloeiend Frans, Duits en Engels, terwijl Nederlandse arbiters vaak alleen vloeiend Nederlands en Engels spreken.”
Omdat niet alle zaken met een Nederlands tintje worden gearbitreerd in Nederland, valt ook hier terrein te winnen. De keuze voor de arbitrageplaats hangt in de eerste plaats af van de
clausules in de contracten van de strijdende partijen. Bo Ra van der Plas-Hoebeke: “Hoewel geschilbeslechtingsclausules vaak ‘boilerplate’-bepalingen zijn, standaardclausules die hooguit een beetje worden aangepast, adviseren advocaten daar bij transacties vaak uitvoerig over. De keuze voor of de rechter of arbitrage en de keuzen van specifieke elementen, zoals de plaats van arbitrage, hangen mede af van de precieze onderhandelingspositie van de betrokken partijen.”
De voordelen van arbitrage zijn dat de procedure flexibeler is, meestal sneller verloopt dan gewone rechtspraak, de procedure in beginsel vertrouwelijk is en gespecialiseerde arbiters zich over de zaak buigen. Een ander voordeel schuilt in de tenuitvoerlegging. Rechterlijke vonnissen hebben binnen de Europese Unie snel een executoriale titel en daarbuiten alleen als daarvoor een verdrag bestaat. Op grond van het Verdrag van New York zijn arbitrale vonnissen daarentegen overal ter wereld executabel. “Door de Brexit is het geen slecht idee om te kiezen voor arbitrage,” vinden Jacomijn van Haersolte-van Vos en Martin Brink. Brink is advocaat bij Van Benthem Keulen, arbiter, mediator en voorzitter van de Vereniging voor Corporate Mediation. Net als andere leden van het Nederlands arbitragewereldje vindt hij dat Nederland zich beter zou kunnen positioneren op de internationale markt van alternatieve geschilbeslechting. “We worden in het algemeen als neutraal beschouwd. We hebben veel internationale instituties in Den Haag, spreken in het algemeen goed onze talen, hebben behoorlijk goede arbitrageregels, hebben ervaring met digitalisering en de rechtspraak heeft een goede naam. Maar gezien de historie van het Britse empire wordt traditioneel gekozen voor het Engelse recht.”
Marieke van Hooijdonk: “Voor professionele partijen is rechtszekerheid één van de belangrijkste aspecten bij de keuze voor het toepasselijk recht. Soms hebben partijen ten onrechte het idee dat naar Nederlands recht redelijkheid en billijkheid te pas en te onpas afspraken opzij kunnen zetten en kiezen zij daarom voor Engels recht. Maar ook naar Nederlands recht geldt, met name tussen professionele partijen onderling, dat contract gewoon contract is.” Nederland zou meer moeten doen om dit misverstand uit de weg te ruimen.
Borrelende soep
De keuze van de plaats van arbitrage wordt ook ingegeven door faciliteiten. Is de zittingszaal goed bereikbaar? Is de zaal groot genoeg? Zijn er voldoende break-out rooms waar partijen intern kunnen overleggen? Zijn er voldoende IT-voorzieningen?
Rogier Schellaars organiseert als arbitrageadvocaat wel eens zittingen op de eerste etage van zijn kantoor aan de Amsterdamse Zuidas. Maar daar zijn diens collega’s niet altijd even blij mee, omdat de vergaderfaciliteiten dan dagenlang zijn geblokkeerd. Vaak geven de strijdende partijen ook de voorkeur aan een neutralere omgeving.
Het ruim honderd jaar oude Vredespaleis is neutraal, maar de ruimtes zijn lang niet allemaal geschikt. Zo ontbreken IT-faciliteiten en moeten advocaten onderweg van en naar de break-out rooms hun dossiers een paar trappen op en af zeulen. De moderne vleugel van het Vredespaleis heeft betere faciliteiten, maar is te klein.
In de praktijk wijken arbiters en partijen vaak uit naar hotels. Maar ook die zijn niet altijd even goed ingespeeld op de behoeften van arbitrerende partijen. Jacomijn van Haersolte-van Hof: “Bij een NAI-arbitrage stond in de hal van een Van der Valk-hotel een bord waarop het NAI, de arbiter en de partijen welkom werden geheten. En in het Kurhaus stond in de break-out kamer van de partijen de hele dag soep te borrelen. Hotels zijn gewend voor eten te zorgen. Als de miljoenen of miljarden ervan afhangen, wil je niet dat iemand binnenloopt om warme tosti’s aan te bieden wanneer een getuige aan het woord is.”
In Parijs heeft het ICC een goed geoutilleerd hearing centre. Zo’n centrum zou er ook in Den Haag moeten komen, zegt Marijke Wolfs, die zich als directeur van ICC Nederland beijvert voor de komst van The Hague Hearing Centre. De gemeente Den Haag werkt met ICC Nederland en andere partijen aan een centrum met zittingszalen, break-out rooms en kantoorruimten, die verhuurd zullen worden aan partijen die actief zijn op het gebied van geschillenbeslechting. “Met The Hague Hearing Centre kan Den Haag zijn positie versterken als legal capital in de markt van zakelijke geschillenbeslechting,’ zegt wethouder Ingrid van Engelshoven.
Een hearing centre kan vliegwiel zijn voor de promotie van Nederland als arbitrage, vindt Rogier Schellaars. Als er overeenstemming bestaat over het programma van eisen, zal de gemeente locaties beoordelen op hun geschiktheid. Daarbij wordt gekeken naar de bereikbaarheid, de parkeergelegenheid en de nabijheid van hotels en horeca, zegt Van Engelshoven. Daarna wordt gezocht naar een exploitant. Het streven is het centrum in 2017 “operationeel te laten worden”.
Grote tafels
Het exploiteren van zo’n centrum is nog niet zo eenvoudig, weet Jacomijn van Haersolte-van Hof, die als eerste kwam met het idee voor een hearing centre in Den Haag. “Ze zijn vanuit Den Haag al komen kijken hoe het hier in Londen werkt.”
Dat je geen kasten nodig hebt voor ordners, maar grote tafels is één ding. In een modern centrum hebben partijen namelijk drie computerschermen voor zich: eentje om te zien wat de court reporter noteert, een tweede om documenten te kunnen raadplegen en een derde om zelf aantekeningen te maken. Verder moeten er ook ruimtes zijn waar de arbiters en partijen zich in de pauzes kunnen verpozen. Zo heeft LCIA een “kantine”, die fungeert als ontmoetingsruimte voor arbiters. Er zijn daar namelijk vaak meerdere arbitrageprocedure gaande.
Voor de exploitatie is het goed om meerdere activiteiten te organiseren in het centrum. Het lastige daarvan is echter dat je nooit weet hoe lang een arbitragezitting duurt. En als je de zittingsruimte reserveert voor een kleine arbitrage kun je die niet meer beschikbaar stellen voor een grote. De exploitatie van een hearing centre vraagt volgens Van Haersolte-van Hof dus om de nodige ervaring met arbitrages.
Voordat zij naar Londen ging was zij zelfstandig advocaat en onder meer advocaat bij Freshfields Bruckhaus Deringer en De Brauw Blackstone Westbroek. Wanneer zij stopt als directeur-generaal van LCIA blijft zij arbitrages doen. “Vermoedelijk met één voet in Londen en één voet in Nederland. Maar als The Hague Hearing Centre er komt, loopt het misschien helemaal anders.”
ARBITRAGE IN DE LIFT
In Europa verlopen de meeste internationale commerciële arbitrages via het in 1923 opgerichte Court of Arbitration van de International Chamber of Commerce in Parijs. In 2015 kwamen er 801 nieuwe zaken binnen, tien meer dan in 2014. De partijen kwamen uit 133 landen tot en met Australië en China toe. Er waren 23 eisers en 25 verweerders uit Nederland. Een kwart van de zaken betrof bouwgeschillen en een vijfde geschillen in de energiesector. Het gemiddelde belang per zaak steeg in 2015 van 63 tot 84 miljoen US dollar, ofwel van 57 miljoen tot 76 miljoen euro.
De meeste ICC-arbitrages werden gehouden in Parijs (92), Londen (57) en Genève (41). Nederland werd vijf keer gekozen c.q. aangewezen als plaats van arbitrage. De meeste arbiters kwamen uit het Verenigd Koninkrijk (185), de Verenigde Staten (133) en Zwitserland (111). Nederland leverde twaalf arbiters, van wie er twee optraden als president van een tribunaal.
Het in 1883 opgerichte LCIA staat in Europa op de tweede plaats met 326 arbitrageprocedures in 2015. Dit instituut in Londen behandelt en administreert arbitrage- en mediationzaken uit de hele wereld; vier van de vijf partijen zijn niet-Brits. In 2015 groeide het aantal nieuwe arbitragezaken volgens LCIA met 5%. Bij de nieuwe arbitragezaken waren twaalf Nederlandse partijen betrokken. Hoe groot het aantal Nederlandse arbiters was, heeft LCIA niet gepubliceerd.
Hoewel het Nederlands Arbitrage Instituut en het Permanent Court of Arbitration niet per se gericht zijn op internationale commerciële arbitrages administreren zij zulke arbitrages ook. Volgens Jacomijn van Haersolte-van Hof van LCIA liggen de aantallen daarvan lager dan bij het ICC en LCIA.
Dit artikel verscheen in Mr. 2016 nr. 9 (p. 112 e.v.)