Volg @lexvanalmelo
Het Openbaar Ministerie mag drie oud-partners van KPMG niet vervolgen wegens de verdenking van valsheid in geschrift en het verhullen van smeergeldbetalingen, zei de Rechtbank Midden-Nederland in april. Het OM heeft beroep aangetekend, maar weet nog niet of het dit appel doorzet. Het vindt in ieder geval wel dat ernstige overtredingen van accountants niet alleen moeten worden voorgelegd aan de tuchtrechter, maar ook aan de strafrechter.
De accountant van een zorginstelling, waarvan de directeur 1,8 miljoen achterover drukte, werd december vorig jaar veroordeeld tot twaalf maanden cel, waarvan zes voorwaardelijk. De accountant wist dat de directeur zichzelf veel meer uitbetaalde dan de Balkenende-norm, wist dat dit ontoelaatbaar was en zette het bedrag boven de norm om in een lening. Ook adviseerde de accountant de directeur een al uitbetaald bedrag van 840 duizend euro alsnog te splitsen (200.000-640.000) en deed hij voorkomen alsof hij met de raad van toezicht had overlegd over de uitbetaalde bestuursvergoeding.
“Door over de jaren 2012 tot en met 2016 controleverklaringen af te geven waarin staat vermeld dat de jaarrekeningen een getrouw beeld geven van het vermogen (…) en het resultaat over de bewuste jaren, heeft de verdachte, nu hij wist dat dit niet het geval was, zich schuldig gemaakt aan het opmaken van valse controleverklaringen”, zei de rechtbank. Het Openbaar Ministerie heeft tegen deze accountant ook een tuchtklacht ingediend.
Ballast Nedam
Als de zaak niet al te ernstig is, volstaat het OM met een klacht bij de Accountantskamer, die helaas al menig rotte appel uit de mand heeft moeten kieperen. Als het OM vermoedt dat accountants actief fraude of corruptie hebben verhuld, dan vraagt dit in zijn ogen ook om een oordeel van de strafrechter. Nou ja, in beginsel dan, want in de zaak-Ballast Nedam liep het anders. Het OM verdacht het bouwbedrijf ervan tussen 2000 en 2003 bijna 30 miljoen euro aan smeergeld te hebben betaald aan overheidsfunctionarissen, om de bouw van een brug in Suriname binnen te halen en de aanleg van militaire vliegvelden in Saoedi-Arabië. De betaalde smeergelden zouden zijn weggeboekt als general project costs.
‘De accountants zouden een schaduwdossier hebben aangelegd en informatie over de smeergeldbetalingen hebben bewaard in een apart mapje.’
Volgens de tenlastelegging, die het OM uiteindelijk niet heeft voorgedragen, zouden de accountants een schaduwdossier hebben aangelegd en informatie over de smeergeldbetalingen hebben bewaard in een apart mapje. De accountants zouden de raad van bestuur en raad van commissarissen van Ballast Nedam pas hebben geïnformeerd over de betalingen nadat décharge was verleend. De raad van bestuur deed in 2011 aangifte van de betalingen; daarin ging het overigens niet over de rol van de accountants.
Een bedrijf kun je niet opsluiten. Wel kun je het een boete opleggen, het illegale voordeel ontnemen en beterschap afdwingen in de vorm van een complianceprogramma. Zowel KPMG als Ballast Nedam zouden zo’n complianceprogramma opzetten. In december 2012 maakte het OM de schikking met Ballast Nedam bekend. Ballast Nedam kreeg een boete van vijf miljoen euro en trok een belastingclaim van 12,5 miljoen euro in. Op twee oud-directeuren na, die voor tonnen zouden hebben witgewassen, werd niemand van het bouwbedrijf vervolgd. Een jaar later volgde het persbericht over de schikking met KPMG: het kantoor betaalde 3,5 miljoen euro boete en eenzelfde bedrag voor ontneming. Voor de betrokken accountants was de zaak daarmee echter niet ten einde. “Het onderzoek tegen drie verdachten, (voormalige) accountants, wordt voortgezet”, aldus het persbericht.
Sleutelpositie
De accountants waren onaangenaam verrast. Ze hadden zich akkoord verklaard met de tekst van het persbericht en de boete en kregen kort voor kerst het verzoek het bedrag – in ieder geval meer dan 50.000 euro – over te maken op de derdengeldenrekening van de landsadvocaat. Snelheid was geboden vanwege de naderende feestdagen en de noodzaak de zaak boekhoudkundig af te ronden in 2013. Mocht de transactie niet doorgaan dan zou het bedrag worden teruggestort. De accountants maakten het geld per omgaande over. In hun ogen was de strafvervolging hiermee feitelijk afgekocht.
De zaaksofficieren hadden wel steeds een slag om de arm gehouden: zij wilden schikken, maar ‘hoger in de lijn’ moest de transactie nog worden goedgekeurd. Kennelijk wilde de top van het OM de zaak toch vervolgen. In de vonnissen die de Rechtbank Midden-Nederland op 19 april velde, staat: “vanwege de grote persoonlijke verantwoordelijkheid” die deze drie accountants destijds hadden als tekenend partner voor de controle van de jaarrekening en de goedkeurende verklaring. Accountants hebben namelijk een maatschappelijke verantwoordelijkheid tegenover de gebruikers van de jaarrekening die “niet identiek is aan de verantwoordelijkheid van de leiding van het bedrijf”.
In februari 2017 licht het OM het verschil als volgt toe, aldus het vonnis: “De accountant was – en is – een poortwachter” en heeft een sleutelpositie in het stelsel van financiële verantwoording. Omdat marktpartijen bij het nemen van financiële, maar ook niet-financiële beslissingen, moeten kunnen vertrouwen op het beeld van de (financiële) positie dat de onderneming presenteert, heeft de accountant een maatschappelijke functie en taak.”
Vrij beroep
Maar er is meer: “Accountant was en is een vrij beroep, met een bijbehorende opleiding die een aantal jaren beslaat en met een eigen tuchtrecht. Bovendien was indertijd de normadressaat van alle regels en richtlijnen de registeraccountant in persoon. Dat is overigens nu nog voor een belangrijk deel het geval. Dit alles maakt de positie en de persoonlijke verantwoordelijkheid van een accountant wezenlijk anders dan die van een bestuurder van een onderneming. Een bestuurder van een onderneming handelt namens en voor die onderneming, een accountant werkt op persoonlijke titel en met een maatschappelijke taak.”
‘Positie en de persoonlijke verantwoordelijkheid van een accountant zijn wezenlijk anders dan die van een bestuurder van een onderneming.’
Ook de verhouding van de accountant tot zijn kantoor is volstrekt anders dan die van een directeur tot diens beursgenoteerde onderneming. “Een directeur is in dienst, een accountant is een partner. De goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen zijn afgegeven door deze verdachten, de verantwoordelijke partners. In die goedkeurende verklaringen stond dat de jaarrekening een getrouw beeld gaf en dat de controle had plaatsgevonden conform de in Nederland algemeen aanvaarde regels (overeenkomstig in Nederland algemeen aanvaarde richtlijnen).”
Op de zitting bij de rechtbank voegde het OM er nog aan toe dat het vertrouwen dat een goedkeurende verklaringen wekt hier is beschaamd. Volgens het OM hebben de accountants “aanzienlijke bedragen” witgewassen, die afkomstig zijn uit een grootschalige omkopingsaffaire, die volgens de media al tot grote beroering heeft geleid in de Verenigde Staten en Engeland.
Onbehoorlijk en onbegrijpelijk
Volgens de Rechtbank Midden-Nederland valt het met die maatschappelijke beroering inmiddels wel mee. Voor de drie accountants deden de feiten zich al jaren geleden voor: tussen 2001 en 2004, tussen 2001 en 2006 respectievelijk tussen 2003 en 2005. Een groot tijdsverloop is op zichzelf nooit genoeg om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Wel moet de ouderdom van de feiten meewegen bij de beoordeling van de vraag “of er nog steeds een door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend is met verdere vervolging”. Het is immers algemeen bekend dat de maatschappelijke impact van feiten afneemt naarmate de tijd verstrijkt. Volgens de rechtbank is daarom het belang om de onderhavige feiten strafrechtelijk te vervolgen afgenomen.
De rechtbank verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk vanwege het willekeurige onderscheid in verantwoordelijkheden van de omkopers en controleurs. Normaal gesproken hoeft het OM zijn vervolgingsbeslissingen niet te motiveren. Maar in dit geval vindt de rechtbank dat de beslissing om de accountants toch te vervolgen bij gebrek aan uitleg onbegrijpelijk. En “onbehoorlijk”, mede gezien de gang van zaken in het schikkingstraject en het genoemde tijdsverloop.
‘Moet de accountant strafrechtelijk worden aangesproken op zijn verantwoordelijkheid als poortwachter?’
Het OM heeft alvast beroep aangetekend om de mogelijkheid van appel open te houden. Het beraadt zich of het die appelzaak moet doorzetten. Onder meer omdat de strafzaak dan nog meer tijd gaat kosten.
EY en PwC
Voor de voormalige partners van KPMG is een punt achter de zaak mooi. Maar voor de rechtsvorming zou een oordeel van een hoger rechtscollege welkom zijn. Met name over het willekeurig onderscheid tussen de accountants en bestuurders. Moeten accountants de dans ontspringen als de verantwoordelijken bij de controlecliënt niet strafrechtelijk worden vervolgd? Of moet de accountant los daarvan strafrechtelijk worden aangesproken op zijn verantwoordelijkheid als poortwachter? En wanneer moet het OM zowel een tuchtklacht indienen als strafvervolging instellen, zoals nu gebeurt bij de accountant van de zorginstelling? In de Ballast Nedam-zaak was het al te laat voor een tuchtklacht.
Het OM onderzoekt momenteel de rol van de accountants van PwC en EY. Zij gaven goedkeurende verklaringen af bij de jaarrekeningen van SHV respectievelijk VimpelCom, die ook worden verdacht van omkoping. Een uitspraak van de hogere rechter over de KPMG-accountants zou duidelijkheid kunnen bieden voor de mogelijke strafvervolging van de PwC- en EY-accountants.
Dit artikel verscheen op accountant.nl