Volg @lexvanalmelo
‘Als je gaat trouwen en het ondernemingsvermogen wilt beschermen, zou ik uitdrukkelijk in de huwelijkse voorwaarden opnemen dat de onderneming helemaal buiten de afwikkeling wordt gehouden. Veel meer kun je niet doen om het ondernemingsvermogen te beschermen,’ zegt echtscheidingsadvocaat en mediator Paul Sliepenbeek (Sliepenbeek Van Coolwijk Van Gaalen Advocaten).
‘Als ondernemers hier komen, zeggen zij niet zelden: “Nee hoor, ik hoef niet te delen, ik ben niet in gemeenschap van goederen getrouwd.” Dan scrollen wij snel door de huwelijkse voorwaarden heen en komen meestal ergens in artikel 6 of 7 een periodiek verrekenbeding tegen. En zeggen wij: “Oei”. Want het kan zijn dat hij alsnog moet betalen als er tijdens het huwelijk nooit periodiek is verrekend. Dat is natuurlijk een koude douche. Inmiddels zijn ondernemers zich hiervan wel steeds meer bewust geworden. Maar er was een periode dat die boodschap insloeg als een bom. Zij hebben er nooit aan gedacht, dat zij iets gemeenschappelijks hadden dat zij moesten verrekenen, namelijk de onderneming.
In de meeste gevallen hebben mensen totaal geen idee. Het gros heeft de huwelijkse voorwaarden een paar dagen voor de roze dag van het huwelijk in de kluis gelegd en er nooit meer naar om gekeken. Maar op het moment dat het huwelijk begint te kraken, komen die dingen ineens te voorschijn.’
Reserves
Wat moet je dan precies verrekenen?
‘Het hangt van de huwelijkse voorwaarden af, maar meestal: het overgespaard inkomen. Dat is in beginsel wat je jaarlijks overhoudt van je salaris na aftrek van de kosten van de huishouding. Als je uit dat overgespaard inkomen ooit geld in de onderneming hebt geïnvesteerd, moet je de waarde van de onderneming verrekenen wanneer je niet periodiek hebt verrekend. Datzelfde geldt als je geld hebt geleend om die zaak te starten en die lening gaandeweg hebt afgelost uit overgespaard inkomen. Dan is dus het object waarmee je dat hebt gefinancierd, bijvoorbeeld een huis of een vennootschap, vermogen dat moet worden verrekend.
De meeste ondernemers die getrouwd zijn in gemeenschap van goederen, hebben altijd wel het idee dat er ooit moet worden gedeeld. Maar bij huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding hebben onze cliënten dit besef meestal niet. Dat ligt weer anders als de echtelieden hebben gekozen voor een finaal verrekenbeding. Daarbij verreken je in geval van echtscheiding en/of overlijden alsof je in gemeenschap van goederen was getrouwd. De dga moet dan de waarde van zijn onderneming verrekenen.’
Wat valt er onder overgespaard inkomen?
‘Dat hangt ook weer af van wat er in de huwelijkse voorwaarden staat. En zijn allerlei varianten. Het hangt vaak af van het model dat de notaris in zijn laadje had liggen. Maar het is niet altijd duidelijk.’
Dus daar ontstaat strijd over?
‘Als de man de ondernemer is en niet wil verrekenen, moet hij aantonen dat het vermogen dat er aan het eind van het huwelijk is, niet is gevormd door overgespaard inkomen. De rechter gaat er vanuit dat je moet verrekenen, maar je mag aantonen dat jij de aandelen bijvoorbeeld ooit hebt gekregen van je vader. Want je hoeft niet te verrekenen als je die aandelen hebt geërfd of gekregen of met privégeld hebt gefinancierd. Als de ondernemer die aandelen daarentegen van zijn vader heeft overgenomen met overgespaard inkomen dan zit hij in de foute hoek. Hetzelfde geldt als hij geld heeft geleend voor de verwerving en de lening heeft afgelost met overgespaard inkomen.’
Foute hoek?
‘Vanuit de onderneming gezien. In dat geval moet je namelijk samen de waarde van de onderneming verrekenen. Wanneer de aandelen niet behoren tot het te verrekenen vermogen is de kou overigens nog niet uit de lucht. Afhankelijk van hoe het begrip “inkomen” wordt beschreven in de huwelijkse voorwaarden, moet je met elkaar ook de reserves delen. De dga besluit in de praktijk vaak om een niet al te hoog inkomen te nemen en de reserves in zijn holding te laten zitten. Als die reserves naar maatschappelijke normen uitgekeerd hadden kunnen worden, dan moet je die verrekenen. Dit is in vogelvlucht de problematiek van de periodieke verrekenbedingen. Ik vermoed dat wij dit in driekwart van de gevallen tegenkomen.’
Waardering
Hoe bepaal je hoe veel de vrouw uit de onderneming krijgt?
‘Je moet eerst vaststellen wat die onderneming waard is. Als je naar de jaarstukken kijkt, zie je de intrinsieke waarde. Maar er kunnen ook goodwill en verborgen winstcapaciteit in zitten. Daarom worden deskundigen ingeschakeld om de onderneming te waarderen. De meest gangbare methode is de discounted cash flow-methode. Het hangt ook een beetje af van de branche.’
Waar betaalt de dga zijn ex van?
‘Als er niet voldoende middelen zijn, zou je eventueel kunnen verrekenen met de overwaarde van de woning of van polissen. Bij de meer substantiële onderneming kan het voorkomen dat de man geen miljoenen kan afrekenen, omdat daarvoor eenvoudigweg niet voldoende liquide middelen beschikbaar zijn. Als hij het bedrag dan ook niet geleend kan krijgen, zit er wellicht weinig anders op dan het standpunt in te nemen dat de vrouw dan maar de helft van de aandelen in de vennootschap toegedeeld moet krijgen. Overigens speelt zo’n toedelingsdiscussie alleen bij een verdeling van een huwelijksgemeenschap. Bij een verrekeningbeding blijven de aandelen waar zij zitten. Je moet dan wel verrekenen, maar je kunt niet afdwingen dat de ander de aandelen maar moet overnemen. In huwelijksvoorwaarden kom je overigens nogal eens de bepaling tegen dat bij de afwikkeling van een verrekenbeding ook in termijnen kan worden betaald. Volgens de wet kan dat in ieder geval bij de verrekening van uitkeerbare reserves.’
Wat kan die vrouw doen als het niet goed is gegaan?
‘Aan de rechter vragen om het convenant te vernietigen. Ik heb een aantal procedures gevoerd waarbij de vernietiging van de huwelijks evoorwaarden aan de orde was. In één daarvan ging het om een kandidaat-notaris die op het punt stond te worden benoemd tot notaris. Hij was getrouwd in gemeenschap en vroeg zijn vrouw, die met de kinderen een boterham met hagelslag aan het eten was, om even te komen tekenen in zijn kantoor aan huis. Toen zij tien jaar later scheidden en de man inmiddels notaris was, bleken er huwelijkse voorwaarden zonder verrekenbeding te zijn in plaats van een huwelijksgemeenschap. De vrouw zei dat zij niet wist dat zij ooit had getekend voor een wijziging van het huwelijksvermogensregime. Daarover is uiteindelijk geprocedeerd tot aan de Hoge Raad en die zette een streep door de huwelijksvoorwaarden.(ECLI:NL:HR:2005:AT8238) De twee waren toen weer in gemeenschap getrouwd met alle gevolgen van dien, ook voor transacties die waren verricht op basis van de toen nog bestaande huwelijksvoorwaarden. Maar het lukt alleen om een convenant of huwelijkse voorwaarden te vernietigen als er sprake is van wilsgebreken, zoals dwaling, bedrog, dreiging of misbruik van omstandigheden. ’ (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHSHE:2017:2100)
Afgeschermd vermogen, tenzij
Hoe kun je het ondernemingsvermogen nu beschermen bij echtscheiding?
‘Dat kan alleen aan het begin van het huwelijk. Als je de huwelijkse voorwaarden wilt wijzigen, heb je de ander nodig en die zal daar alleen mee akkoord gaan als de verhoudingen goed zijn. Dus mijn antwoord is: de realiteit is de realiteit. Als er een gemeenschap is, is er een gemeenschap en als er een periodiek verrekenbeding is, is er een periodiek verrekenbeding. Als het tot een scheiding komt, kun je alleen maar proberen om op een verstandige manier om de onderhandelingstafel te gaan zitten.’
Per 1 januari 2018 is het huwelijksgoederenrecht veranderd. Schiet de dga daar iets mee op?
‘Een beetje. Om te beginnen verandert de gemeenschap van goederen alleen voor mensen die trouwen na 1 januari 2018. Die gemeenschap omvat dan niet meer alle activa en passiva. Al het voorhuwelijks vermogen is uitgesloten. Dus als de ondernemer al een vennootschap of een eenmanszaak heeft als hij trouwt, blijft het ondernemersvermogen dat hij vóór de trouwdag heeft buiten de goederengemeenschap. De vrouw zal wellicht nog denken: “Wij trouwen in gemeenschap van goederen en daar valt alles in.” Maar de onderneming valt er dan dus buiten als voorhuwelijks vermogen.’
Vereenvoudigt dat de afwikkeling?
‘Je hebt straks naast het gemeenschappelijk vermogen ook het privévermogen van de man respectievelijk van de vrouw, namelijk wat zij hadden toen zij trouwden en wat zij uit schenkingen of nalatenschappen ontvingen. Dan wordt het gecompliceerder om met elkaar af te wikkelen. Volgens lid 3 en 4 van artikel 1:95a van het Burgerlijk Wetboek kan er overigens toch een vergoedingsrecht bestaan ten gunste van de gemeenschap, dus ook ten gunste van de vrouw. Bijvoorbeeld omdat het niet redelijk is dat de vrouw niet mee profiteert van wat de arbeidsinspanningen binnen die onderneming gedurende dat huwelijk opleverden, voor zo ver dat meer was dan het genoten salaris. Ik voorzie grote problemen.’
Hoe zo?
‘Als mensen nu trouwen in gemeenschap van goederen, is er geen notaris die hen informeert over wat zij nu eigenlijk doen. Dat deed de notaris natuurlijk ook niet toen zij naar het gemeentehuis gingen zonder huwelijkse voorwaarden. Maar het was toen vrij simpel en alles zat gewoon in de gezamenlijke pot. Nu is dat niet meer zo. De vrouw kan denken dat zij trouwt in gemeenschap, maar tot de ontdekking komen dat de onderneming van de man niet in de gemeenschap valt. Dan heb ik het alleen maar over de onderneming die bestond vóór het huwelijk. Want als je de onderneming start tijdens het huwelijk dan valt die gewoon in de gemeenschap. Maar dan komt de man er in 2030 misschien achter dat de onderneming na twaalf jaar bikkelhard werken niet van hem is, omdat er gedeeld moet worden.’
Wat doe je daar tegen? Het staat in de wet.
‘De enige manier om de onderneming te beschermen is door bij voorbaat af te spreken dat die helemaal niet meedoet in de afwikkeling. Het alternatief is finaal verrekenen of de gemeenschap, met alle problemen die ik net schetste.’
Erfbelasting
Wat is nu het beste advies?
‘Aan de vrouw moet je de boodschap meegeven dat de bestaande onderneming in beginsel buiten de verdeling valt. Aan de ondernemer dat hij – ook al denkt-ie dat de voorhuwelijkse onderneming erbuiten valt –nog steeds een enorme discussie kan krijgen over vergoedingsrechten. Het is bepaald niet eenvoudig om te bepalen wat dergelijke vergoedingsrechten zijn. Hoe ga je bijvoorbeeld wegen hoe groot de arbeidsinspanning van de man zijn en wat de vrouw heeft moeten laten, zodat de man carrière kon maken? Al dit soort grijze en redelijk subjectieve elementen gaan straks in die kookpot. En wil je dat wel als ondernemer?’
Wat kan de ondernemer dan het beste doen?
‘Kiezen voor een finaal verrekenbeding waarin de onderneming helemaal wordt uitgesloten. Zo’n verrekenbeding heeft bij het overlijden van de dga bovendien als voordeel dat de vrouw geen erfbelasting hoeft te betalen over de helft van de onderneming, omdat zij daartoe dan al gerechtigd is op basis van het finaal verrekenbeding. Bij koude uitsluiting betaalt ze belasting over de volle honderd procent van het vermogen. Wij zien daarom nogal eens dat mensen op oudere leeftijd de koude uitsluiting omzetten naar een finaal verrekenbeding of naar een gemeenschap van goederen – vanuit het ook dan nog bestaande voornemen om bij elkaar te blijven.’
Dit interview verscheen in het PE-Tijdschrift voor Bedrijfsopvolging