Volg @lexvanalmelo
Vroeger werden fiscale onjuistheden wellicht nog gezien als Kavaliersdelikt – als moreel minder beladen overtreding. Nu niet meer. De ruimte voor onderhandelingen lijkt in geval van onjuistheden ook steeds kleiner te worden, zegt Eric Poelmann, universitair docent Formeel belastingrecht aan de Universiteit van Amsterdam in dit interview dat ik samen met Sylvester Schenk maakte. Over Starbucks en rulings in het mkb.
“Ik kom uit een mkb-omgeving. Mijn vader had een groothandel in ponsnippels, dat zijn onderdelen van productiemachines die bijvoorbeeld isolatieplaten met gaatjes maken of plastic vormen uit de mal tikken. De vloer van de huiskamer lag twee dagen per jaar bezaaid met papier als er aangifte gedaan moest worden.”
Bent u van huis uit dus assertief tegenover de Belastingdienst?
“Integendeel. De meeste belastingplichtigen willen geen gezeur met de fiscus. Maar ik vind wel dat de overheid de burger behoorlijk moet behandelen en dat komt misschien wel door mijn achtergrond.”
Bent u daarom bij de Belastingdienst gaan werken, wat u nog drie dagen per week doet?
“Ik vond het een mooie deal: ik kreeg een startsalaris met een opleiding. De begeleiding was goed. Ik mocht snel in de praktijk werken en zag veel verschillende dingen. Nu ben ik voorzitter van de kennisgroep formeel belastingrecht en betrokken bij de crisisheffing. Je kunt je bij de Belastingdienst echt ontplooien, ik vind het een schitterende werkgever. Maar let wel: dit interview is op persoonlijke titel, ik spreek nu nadrukkelijk als wetenschapper.”
Kavaliersdelikte
Wordt de fiscus strenger?
“Bij fiscale overtredingen wordt steeds minder gezegd: kan gebeuren. Er wordt steeds nadrukkelijker gekeken naar verwijtbare onjuistheden, omdat zij de belastingmoraal schaden en er een begrotingstekort is.”
Kan de belastingadviseur zelf ook een verwijt treffen?
“Dat kan. In het Waddeneiland-arrest heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat een vergrijpboete voor een rechtspersoon onder omstandigheden terecht kan zijn als een medewerker een foute aangifte loonbelasting doet. Het ging hier om een hotel dat twee auto’s had om gasten van en naar de pont te vervoeren. De administratief medewerkster had geen privégebruik aangegeven. De inspecteur zei: ‘je hebt een auto, dus ook privégebruik’ en legde een boete op wegens grove schuld. Volgens de Hoge Raad was de boete in dit geval niet terecht. De hoteleigenaar mocht ervan uitgaan dat de medewerkster de aangifte juist had gedaan. Toch moeten adviseurs de uitspraak serieus nemen, want in een ander geval kan de inspecteur dus wel een vergrijpboete opleggen.”
Wat vindt u van de volgende casus: een bedrijf doet jarenlang geen OB-aangifte, maar neemt daarvoor wel een voorziening op in de jaarrekening. De belastingadviseur geeft de cliënt ieder jaar een formulier voor de suppletieaangifte, dat de cliënt alleen maar hoeft te ondertekenen. De cliënt laat dat steeds na.
“Ik vind dat de adviseur ernstige risico’s loopt als hij dat meerdere jaren laat voor wat het is. Want dan kan het verwijt opkomen dat hij op de een of andere manier meewerkt aan een onjuiste aangifte. De maatschappij en de Belastingdienst verwachten een actieve houding van de belastingadviseur. Je wordt sneller op je rol aangesproken.”
Moet je dan op den duur afscheid nemen van de cliënt?
“Dat zou de adviseur zich moeten afvragen als hij niet het risico wil lopen dat hem wordt verweten mee te werken aan een fiscaal delict.”
Informatieuitwisseling
Formeel belastingrecht wordt dus steeds belangrijker. Welke thema’s spelen daar nog meer?
“Op dit moment zijn vooral de ontwikkelingen in de Europese Unie interessant, zoals informatieuitwisseling en grensoverschrijdende transparantie ten aanzien van rulings.”
Worden rulings standaard openbaar?
“In ieder geval heeft Nederland het voornemen uitgesproken deze met lidstaten te delen. Dat roept formeelrechtelijke vragen op. Om te beginnen is er de vraag wat onder een ruling wordt verstaan en welke informatie daarbij hoort. In Nederland denken we dan wellicht aan iets anders dan in andere lidstaten van de Europese Unie.”
Zijn vaststellingsovereenkomsten nu openbaar?
“Nee. Het bestaan soms wel, maar de inhoud niet. Het is zoeken naar een eenduidig en evenwichtig model van informatie delen, dat zal bijdragen een juiste belastingheffing van multinationals.”
De Googles en Starbucksen?
“Ik denk dat het ook gaat om middelgrote bedrijven. Een paar jaar geleden haalde ik eens een raspatatje in ’s Graveland. In de cafetaria lag een glossy, die gericht was op Aziatische ondernemers in Nederland. De laatste pagina was een advertentie waarin feitelijk werd gevraagd waarom de lezer nog geen inkoopkantoor op Malta had. Dat soort structuren is confectiewerk geworden en dat heeft dus een uitstraling naar het mkb. Maar dat was een paar jaar geleden. Toen was de houding: je bent niet goed bezig als je dit laat liggen. Ik denk dat de beeldvorming nu gekanteld is. Het brengt ook risico’s met zich mee voor de ondernemer en gelieerde partijen, als de constructie te gekunsteld is en/of te weinig substance heeft. Ook voor zzp’ers. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft pas een uitspraak gedaan over een Engelse freelance ict’er die belasting ontweek met een legale constructie – het zogenoemde Huitson-arrest. De Britse belastingwetgever had met een terugwerkende kracht van zes jaar alsnog een streep door die constructie gehaald. Het EHRM keurt dat af. Ik vind dat je moet voorkomen dat verschillen in terugwerkende kracht een vestigingsplaatsissue worden tussen EU-lidstaten. Ook omwille van de rechtszekerheid lijkt het mij een aspect dat zou kunnen worden geharmoniseerd.”
En de naheffingstermijnen?
“Op lange termijn kom je zeker tot harmonisatie als je kijkt naar de eeuwige navordering bij Edelweiss-erfenissen, naar de voorstellen voor de verlenging van navorderingstermijnen en naar strafrechtelijke verjaringstermijnen bij BTW-fraude. Volgens het Europese Hof van Justitie staat de verjaring van strafrechtelijke termijnen een effectieve BTW-fraudebestrijding in de weg.”
Zo is het bankgeheim ook door het putje gegaan.
“Daar is in ieder geval de rem van afgehaald. Het was: nee, tenzij, maar nu is het: ja, mits. Er zijn misschien mensen die nu vermogen onderbrengen in andere exotische oorden. Als iemand per se belasting wil ontduiken, houd je die toch niet tegen en je kunt het systeem niet inrichten op het minieme aantal kwaadwillenden. Uit promotieonderzoek van een psycholoog van de Universiteit van Tilburg blijkt trouwens dat mensen psychosomatische klachten kunnen krijgen van geheimen.”
Toch geen promotie bij Diederik Stapel, hè?
Geen idee, maar het drukt soms echt op het gemoed van mensen.”
Zie je dat ook in de inkeerpraktijk?
“Dat zou onderzocht moeten worden. Maar fiscaal verantwoord geld is in ieder geval gemakkelijker uit te geven.”
Informatiebeschikking
Is de informatiebeschikking een wapen geworden in handen van de Belastingdienst?
“Een wapen zou ik niet willen zeggen. Het is een verplicht rondje om de kerk om te voldoen aan de formele vereisten. Als de Belastingdienst de gevraagde informatie echt wil, zal de inspecteur een informatiebeschikking moeten nemen. En als die beschikking onherroepelijk is en je de informatie niet hebt verstrekt, staat vast dat je niet aan je informatieverplichting hebt voldaan. Dan wordt de bewijslast omgekeerd. In die zin heeft de wet gezorgd voor meer rechtsbescherming. De komende jaren zullen vraagstukken rondom informatievergaring toenemen vanwege de toenemende rol van onder meer big data en derdenonderzoeken. Het gaat dan om waarborgen omtrent het gebruik van verkregen informatie. Daarover loopt een interessante zaak bij het HvJ EU. Daarbij gaat het onder meer om de vraag in hoeverre overheidsinstanties inkomensgegevens met elkaar mogen delen, zonder dat de belastingplichtige dat weet. Ik pleit niet voor onmiddellijke aanpassing van de wet, maar de fiscus doet er goed aan oog te hebben voor de proportionaliteit van informatieverzoeken.”
Een twistpunt is ook vaak in hoeverre je informatie uit de belastingheffing mag gebruiken voor het opleggen van een boete.
“Het moet niet zo zijn dat je geen informatie kunt opvragen, omdat later wellicht een boete zou kunnen volgen. Dat vind ik doorschieten. Je mag afgedwongen materiaal bijvoorbeeld gebruiken als het materiaal onafhankelijk van de wil van de belastingplichtige bestaat, zoals bankafschriften. Dus dwang maakt verklaringen of gegevens niet per se onbruikbaar voor belastingheffing. Maar het blijft een precair onderwerp, waa je niet te lichtvaardig over moet denken.”
De wisselwerking tussen heffing en bestraffing blijft lastig?
“Ja. In hoeverre heeft een vrijspraak in een fiscaal strafrechtelijke procedure bijvoorbeeld effect op de belastingheffing in dezelfde kwestie? Daarover heeft het Europese Hof in Melo Tadeu vs Portugal gezegd dat je die vrijspraak niet kunt negeren omdat je met een apart bewijsstelsel te maken zou hebben. Ik moet er wel bij zeggen dat het hof verdeeld was: vier stemmen voor en drie tegen. Maar het interessante van de casus vind ik dat mensen van verschillende fiscale bloedgroepen menen dat het niet goed voelt om in dat geval de invordering door te zetten.”
Moet de fiscus de belastingplichtige het voordeel van de twijfel geven?
“In principe wel, het hangt natuurlijk af van de feiten en de bewijslastverdeling. Het gerechtshof Den Haag heeft onlangs gezegd dat een belastingplichtige die gefraudeerd had geen beroep kan doen op het verdedigingsbeginsel. Ik vind dat beangstigend: je mag je altijd verdedigen. Nog ernstiger lijkt mij dat het niet onherroepelijk vaststond dat die belastingplichtige een fraudeur was. De Hoge Raad heeft dit onlangs gelukkig rechtgetrokken en gezegd dat de verdediging juist bedoeld is om feiten boven water te krijgen. Je moet dus gehoord worden.”
Het recht om gehoord te worden betekent in de praktijk niet per se dat de Belastingdienst ook echt luistert. Hoeveel ruimte heb je bijvoorbeeld nog als de Belastingdienst in een document van vier vellen aangeeft hoe de voorgenomen beschikking eruit gaat zien?
“Dat is niet juist. Horen moet een uitwisseling van standpunten inhouden, ook als je het niet met elkaar eens bent. Ik vind het vanuit processtrategisch oogpunt discutabel om het horen dan maar te laten lopen. Een consistente presentatie van de zaak, zowel door de belanghebbende als de inspecteur, draagt bij aan de geloofwaardigheid. Als je op de zitting nieuwe feiten presenteert, kun je zomaar te laat zijn.”
Dit is een deel van het interview dat verscheen in Het Register 2015 nr 5