Volg @lexvanalmelo
Belastingadviseurs plegen het conflict met de belastinginspecteur te vermijden en geven daardoor soms meer informatie dan goed is voor de cliënt en henzelf. Advocaat-belastingkundige Dick Barmentlo gaat de strijd met de fiscus hard en fair aan.
Bij fiscale procedures draait het om het bewijs, een formeel punt waarvoor de gemiddelde fiscalist weinig oog heeft.
“De gemiddelde fiscalist gaat inderdaad meteen naar de inhoud en denkt helemaal niet na over wat is nou eigenlijk zijn positie is als belangenbehartiger.”
Kunt u een voorbeeld geven?
“Een belangrijke vraag is bijvoorbeeld of de belastingplichtige dan wel de fiscus iets moet bewijzen. Als het gaat om belastingverminderende omstandigheden, zoals aftrekposten en vrijstellingen, dan ligt de bewijslast bij de belastingplichtige. Dat weten de meeste adviseurs wel. Maar wat voor consequenties dat heeft, weten zij vaak niet. De bewijslast heeft een enorme betekenis voor de manier waarop je positie kiest en je strategie bepaalt. Bij belastingvermeerderende omstandigheden ligt de bewijslast bij de inspecteur. Dan moet je als belastingplichtige in een stuk alleen maar zeggen dat de inspecteur ongelijk heeft en daaraan hooguit toevoegen: zo zien de feiten eruit.”
Dus een typisch advocatenbezwaarschrift houdt in: “U heeft ongelijk en daar laat ik het bij”?
“Ja, daar gaat het in wezen om. Aan het einde van het jaar loopt de Belastingdienst vaak tegen termijnen aan en legt daarom maar alvast een aanslag op, waarbij bijvoorbeeld wordt getwijfeld aan de omvang van een aangegeven verlies. Dan schrijf ik terug: ‘U heeft uw correctie niet gemotiveerd; dat is in strijd met uw stelplicht en daarom weet ik niet waartegen ik mij moet verweren.’ Na twaalf weken verloopt dan de beslistermijn voor de inspecteur en heb ik de mogelijkheid de inspecteur in gebreke te stellen. Of ik dat middel ga gebruiken, laat ik nog in het midden, maar ik wil het in ieder geval beschikbaar houden. De inspecteur kan in de resterende tijd allerlei moeilijke vragen stellen, waarop ik namens de cliënt moet antwoorden omdat het een verliespost is en dus belastingverminderend. De vraag is of er wel antwoord gegeven moet worden of dat ik na twaalf weken liever naar de rechter stap.”
Geen vrienden
Vertroebelt zo’n strategie de persoonlijke verhoudingen niet?
“Haha, ik roep altijd dat ik niet zo veel vrienden heb, maar daar heb ik in dit verband ook niet zo’n behoefte aan. Ik vind overigens niet dat daardoor de persoonlijke verhoudingen worden vertroebeld. Ik speel het spel soms hard, maar altijd fair. (…) De gemiddelde adviseur houdt niet van conflicten en dat is begrijpelijk. Vaak is een compromis een hele goede oplossing, maar soms niet.”
Als die adviseur een advocaat inschakelt, zoekt hij toch ook het conflict?
“Dat hangt ervan af. Soms positioneer ik mij meteen als advocaat in een dossier. Maar als dat niet nodig is – om strategische redenen – kan ik de adviseur op de achtergrond souffleren. Bijvoorbeeld over hoe het nu eigenlijk werkt met een navorderingsaanslag of een nieuw feit.”
Spelen de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht bij dit soort zaken?
“Ja, heel regelmatig. De meeste adviseurs hebben de neiging om heel transparant te zijn. Dat is niet verkeerd, maar je moet wel weten waar je antwoord op geeft en óf je wel antwoord moet geven. Als het echt nodig is om het verschoningsrecht toe te passen dan wordt het een advocatendossier en kan de adviseur niet meer optreden. Het is bijvoorbeeld nodig als de zaak echt geëscaleerd is en het fiscaal strafrecht in stelling wordt gebracht.’
En als je met normale fiscale zaken bezig bent?
“Dan speelt dat in beginsel niet.”
Maar u bent vierentwintig uur per dag advocaat – zou u bij gewone zaken toch een beroep kunnen doen op het verschoningsrecht?
“Jazeker. Alles dat ik in mijn formele hoedanigheid van advocaat doe voor mijn cliënt valt onder het verschoningsrecht. Het is overigens een groot misverstand dat het verschoningsrecht een privilege van de advocaat zou zijn; het is een recht van een cliënt. Sommigen denken dat het verschoningsrecht als safe harbour kan worden gebruikt met het idee: “Geef de smoking gun maar aan de advocaat dan komt het wel goed”. Maar het verschoningsrecht strekt zich niet uit tot zogenoemde instrumenti delicti.”
Eerlijkheid
“In de afgelopen tien jaar zijn er steeds meer wettelijke verplichtingen opgelegd die worden versterkt met boetebedreigingen. Dat vind ik niet voor de hand liggen. Je past dan boeterecht – dat volgens de Hoge Raad strafrecht is in de zin van artikel 6 EVRM – toe op het materieel belastingrecht en je geeft de bevoegdheid aan iemand die daarvoor niet, althans onvoldoende, is opgeleid. De medeplegersboete wordt niet vaak opgelegd aan adviseurs en dat is ook heel begrijpelijk. Maar je kunt als medeplichtige ook een boete krijgen. Die is weliswaar een derde lager dan de medeplegersboete, maar nog altijd een percentage van de boete voor de belastingplichtige. Terwijl de adviseur geen enkele reden heeft om bewust mee te werken aan een onjuiste aangifte. Dat vind ik raar en dan druk ik me echt genuanceerd uit.”
Bij de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs houdt u zich als lid van de Sectie Formeel Belastingrecht bezig met rechtsbescherming. Wat doet die sectie precies?
“De Europese koepel van beroepsorganisaties CFE heeft wereldwijd geïnventariseerd wat de rechten en verplichtingen van belastingplichtigen zijn en heeft daaruit een set principes gedestilleerd. Met de sectie kijken wij onder meer hoe die principes uitwerken in de Nederlandse belastingwetgeving.”
Wat voegen die principes toe?
“Je hebt recht op integriteit, gelijkheid en rechtszekerheid en je zult eerlijk en transparant zijn. De vraag is nu in hoeverre het Nederlandse systeem daaraan beantwoordt.”
Hoe vindt u het Nederlandse belastingssysteem in vergelijking met andere Europese landen?
“Over de verhouding tot de Belastingdienst oordeel ik heel positief: je kunt vrij eenvoudig toegang tot de Belastingdienst krijgen en vaak ook zekerheid over jouw rechtspositie. In het Verenigd Koninkrijk en Duitsland staan de verhoudingen meer onder druk en wordt er meer geprocedeerd. Wij zijn in staat om problemen op te lossen buiten toepassing van het recht. Dat is een typisch Nederlandse verworvenheid die we moeten koesteren.”
MAATREGELEN WIEBES ZIJN SLECHT IDEE
Na het gesprek met Dick Barmentlo kwam staatssecretaris Wiebes van Financiën met enkele voorstellen om belastingontwijking aan te pakken. Zo wil Wiebes
- de namen bekend maken van adviseurs aan wie een vergrijpboete is opgelegd;
- de inkeerregeling afschaffen;
- het verschoningsrecht van advocaten en notarissen in fiscale zaken te beperken.
Wat vindt u van het publiceren van de namen van boetelingen?
‘Ik vind het een slecht idee. Het voorstel lijkt onderdeel van een politiek van naming and shaming, de moderne schandpaal dus. In het strafrecht is de anonimiteit van de verdachte gewaarborgd. Soms wordt de identiteit van de verdachte bekend, omdat een individuele verslaggever of een medium daarvoor kiest. Maar de naam bekend maken is geen overheidsbeleid. Die regel hoort ook te gelden voor fiscale boetes, want ook daarop zijn strafrechtelijke beginselen van toepassing uit artikel 6 van het EVRM.’
Kan de inkeerregeling niet zo langzamerhand worden afgeschaft?
‘Dat zal in de praktijk moeilijk uitvoerbaar zijn. Nu zijn de eerste twee jaren nog boetevrij. Als je de boete in alle gevallen verhoogt naar 120 procent dan is dat een aanpassing met materieel terugwerkende kracht. Dat is niet toegestaan. Een inkeerder heeft er recht op dat de regels worden toegepast die golden toen hij de onjuiste aangifte deed. Bovendien zullen inkeerzaken door de afschaffing sneller in het strafrecht worden getrokken. Dat lijkt me onwenselijk.’
Wiebes overweegt het verschoningsrecht in te perken tot de werkzaamheden die advocaten en notarissen uitvoeren om de rechtspositie van een cliënt te bepalen, de cliënt in een gerechtelijke procedure te vertegenwoordigen en/of verdedigen, het adviseren voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding. Daarmee sluit hij aan bij de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme. Is dat een goed idee?
‘Ik vind zo’n beperking een zeer slecht idee. Voor procesadvocaten verandert er waarschijnlijk niet veel als aansluiting zou worden gezocht bij de Wwft. Voor advocaten die adviserend opereren, zal het verschoningsrecht dan niet meer gelden. Het verschoningsrecht vloeit voort uit het algemene rechtsbeginsel dat iedereen zich voor rechtskundige bijstand in vrijheid tot een advocaat moet kunnen wenden. Dat heeft de Hoge Raad al in 1925 uitgesproken en dat geldt nog steeds op alle gebieden, ook in fiscale zaken. Bovendien: als je het verschoningsrecht in fiscale zaken zou beperken, breng je daarmee de Belastingdienst in een bevoordeelde positie en dat is strijdig met het beginsel van equality of arms.’
Dit is een ingekorte versie van het interview dat ik met Sylvester Schenk maakte voor Het Register