Volg @lexvanalmelo
De rechter moet de individuele burger soms beschermen tegen de democratische meerderheid of tegen de uitvoerende macht. En een niet-politiek orgaan zou wetten moeten kunnen toetsen aan de Grondwet. Verder is het nadeel van iets veranderen soms groter dan het voordeel van verbetering, zegt Bernard Bavinck, die in september afscheid nam als raadsheer bij de Hoge Raad.
Op de website van de Hoge Raad bestaat uw CV uit drie regels: adviseur Begheyn en Sneep, adviseur Loyens en Vokmaars, raadsheer in de Hoge Raad. Dat is een vrij rechtlijnige carrière.
“Nou, de switch van de adviespraktijk naar de rechtspraak is vrij groot.”
Zo’n overstap ligt toch niet voor de hand voor een adviseur?
“Ik ben niet de enige ex-adviseur onder de raadsheren. Ik ben wel eerst raadsheer-plaatsvervanger geweest bij een hof. Vroeger heb ik overwogen rechter te worden. Maar mijn hoogleraar Jan van Soest zei dat je alleen belastingrechters had in het hof en dat je daar niet voor je veertigste werd benoemd. Ik was toen dertig en ben dus de adviespraktijk ingegaan.
Bestaan er bij de Hoge Raad eigenlijk raadsheer-plaatsvervangers?
“Nee, wel raadsheren in buitengewone dienst. Dat zijn gepensioneerde raadsheren van de Hoge Raad, die nog tot hun zeventigste kunnen meedoen. Voor mij zit dat er dus niet meer in. Sinds 2008 werkte ik vijftig procent; dat was al een eerste stap naar het pensioen. De Hoge Raad is overigens terughoudend met parttimers, want het is moeilijk om met een bezetting van heel veel raadsheren de eenheid van het recht te bewaken. En de rechtseenheid bewaken is één van onze opdrachten.”
Leefde u als raadsheer in een glazen huis?
“Jammer genoeg wel een beetje. Ik had soms bepaalde standpunten over wetsvoorstellen, maar kon daar niets over zeggen. Binnenskamers heb ik wel eens volmondig gezegd dat ik een eerdere uitspraak helemaal fout vond. Maar er zat al een wetswijziging aan te komen en dan zou het weinig zinvol zijn om als Hoge Raad nog om te gaan en te beslissen dat de inmiddels gewijzigde wet anders moet worden uitgelegd. Ik ben toen volledig achter het arrest gaan staan. Nee, dat doet geen pijn. In mijn misschien allerleukste arrest oordeelde de Hoge Raad contrair aan een standpunt dat ik in een vorig leven als adviseur in een artikel had verdedigd. Het was een mooi en consistent arrest.”
U heeft onlangs met uw collega-raadsheren wel een arrest gewezen dat veel publiciteit heeft gekregen, over de aftrekbaarheid van de werkkamer voor een ZZP’er…
“Daar zijn de media mee aan de haal gegaan. Er spelen een heleboel vragen voordat je in aanmerking komt voor de aftrekbaarheid van de werkkamer en dat lees je niet in alle publicaties terug. Niet iedere ZZP’er in een huurhuis komt voor de aftrek in aanmerking. Overigens schrijven de kranten over hele belangrijke arresten vaak niets, maar over een zaak die fiscaal weinig voorstelt – zoals de vraag of een peepshow een toneelvoorstelling is – wel. Het arrest over de werkkamer is overigens ook fiscaal belangrijk…”
In het persbericht van de Rechtspraak stond wel dat je de werkkamer niet zomaar mag aftrekken.
“In een persbericht kunnen niet alle vragen worden behandeld die spelen bij de aftrekbaarheid van de werkkamer. We hebben ook een tweet verstuurd. Dat Twitter is wel een mooi systeem.”
Omgaan
U zei net dat het vanwege een aanstaande wetswijziging weinig zinvol was om nog om te gaan. De Hoge Raad gaat niet zo gemakkelijk om…
“Rechtszekerheid is belangrijk. Hoe ouder de uitspraak hoe gemakkelijker je omgaat. En een individuele steen veranderen is ook iets anders dan een steen van een gebouw weghalen. Neem bijvoorbeeld de lineaire methode om de voorziening voor een pensioen in eigen beheer te berekenen. De Hoge Raad had die methode lastig kunnen afschaffen, ook al leidde die tot onredelijke uitkomsten, want dat zou zo veel overhoop halen. Dus het is goed dat de wetgever de methode heeft afgeschaft. Als een trein eenmaal op gang is, kun je moeilijk omgaan, ook als de trein de verkeerde kant opgaat. Dus als de Hoge Raad eenmaal een eerste stap heeft gezet, bouwt hij daarop voort, ook al leidt dat voor sommige belastingplichtigen soms tot ongewenste uitkomsten. Zoals bij de arresten over de kasgeld-bv. Een voorganger van mij heeft eens gezegd: iedere verandering is een verslechtering, zelfs als die een verbetering is. Het nadeel van het veranderen is soms groter dan het voordeel van de verbetering. Dat is wel typisch voor het werk van de Hoge Raad.”
Is cassatierechtspraak een rationeel proces of is het: wij vinden iets en zoeken daar een redenering bij?
“Er zijn een heleboel technieken om op een redelijk rechtvaardig resultaat uit te komen. Bij algemene rechtsvragen ga je eerst uit van de wettekst, de wetsgeschiedenis, eerdere uitspraken, voorspelbaarheid, algemene beginselen, de ratio… En dan moet de uitspraak ook nog redelijk en rechtvaardig zijn. De Hoge Raad maakt steeds meer gebruik van methoden om uitspraken te kunnen bijsturen wanneer je die anders niet aan de leek kunt uitleggen. Denk aan redelijke wetstoepassing en fraus legis.”
Varen op adviseur
Moet cassatierechtspraak alleen voorbehouden zijn aan fiscale specialisten?
“Dat vind ik niet. Ook een goede fiscalist die het terrein goed kent, kan goed als vertegenwoordiger optreden. Daarvoor heb je niet per se een advocaat nodig. Een RB-lid kan heel goed procederen bij de Hoge Raad, maar dan moet hij geen vijfentwintig pijlen afschieten, waarvan er maar twee een scherpe punt hebben. Hij moet wel ervaring hebben en goed te weten waartegen hij opkomt. Zo moet je de grens kennen tussen feit en recht en weten of het geschil gaat over een rechtsvraag of over een feitelijke vaststelling die onbegrijpelijk is.”
In 2008 zei de Hoge Raad dat je er vanuit moet gaan dat de belastingplichtige aan zijn – of in dit geval: haar – fiscale verplichtingen wil voldoen wanneer die zich wendt tot een gerenommeerd kantoor als Loyens en Volkmaars en het aangiftebiljet naar dat kantoor laat sturen. Wat betekent dit voor de praktijk?
“Als je een gerenommeerde belastingadviseur in de arm hebt genomen en zorgvuldig bent, mag je varen op jouw adviseur en bevrijdt jou dat van de meeste zorgen. Dat geldt met name ten aanzien van boetes. ”
In het arrest wordt niet alleen de naam van uw kantoor genoemd maar ook uw naam…
“Dat vind ik ongelukkig. Er wordt nooit een naam genoemd in een arrest en omdat ik inmiddels raadsheer was, heeft men vermoedelijk maximale openheid willen betrachten. Maar ik vind het een beetje vreemd.”
Wanneer is een kantoor gerenommeerd?
“Als je te goeder naam en faam bekend staat… En ja, wanneer is dat… als je als adviseur onder tuchtrechtspraak valt, ben je al een heel eind.”
Toetsing
In 2015 zei u in het Fiscaal Café dat de belastingplichtige de dupe wordt van de machtsverschuiving binnen de trias politica. Wat bedoelde u daarmee?
“De uitvoerende macht heeft steeds meer macht gekregen. Dan is het erg belangrijk dat de burger voldoende mogelijkheden heeft om tegen beslissingen op te komen. De rechter is buitengewoon belangrijk in de trias en dat moet verankerd worden in de grondwet, want je weet nooit wat de democratisch verkozen meerderheid over tien jaar beslist. De rechter moet wetgeving ook kunnen toetsen aan de grondwet, want dat biedt een bescherming voor de minderheid. Je kunt de wet nu wel indirect toetsen aan het EVRM, maar de mogelijkheid van toetsing aan de grondwet is principieel beter. Je kunt dan als nationale rechter meer een eigen koers varen. Wellicht moet je daarvoor een apart orgaan instellen. Bij de Hoge Raad komt een principiële vraag op in een zaak,. Als je een orgaan hebt dat niet anders doet dan constitutioneel toetsen, is dat beter. Dan heb je ook veel sneller een uitspraak.”
De Tweede Kamer is democratisch gekozen, maar de leden van een constitutioneel hof niet.
“De rechter beschermt de minderheid of het individuele geval, wat de Tweede Kamer niet doet. De minderheid en het individu moeten juist beschermd worden door een niet-politiek orgaan.”
Is de grondwet niet een ondergeschoven kindje?
“Ja, juist doordat de rechter wetten niet mag toetsen aan de grondwet.”
Zou een constitutioneel hof de discriminerende leeftijdsgrens van zeventig jaar voor rechters moeten toetsen aan de grondwet?
“Ik vind die grens terecht. Het is een natuurwet dat mensen die ouder worden in snelheid verminderen. De precieze leeftijd is arbitrair, maar een grens moet er zijn. In het vrije beroep ligt de grens vaak op zestig.”
Is het ook een elegante manier om van mensen af te komen?
“Ja, er moet natuurlijk ook doorstroming zijn. De meeste raadsheren in de Hoge Raad zijn redelijk op leeftijd. Toen ik hier op mijn drieenvijftigste binnenkwam, was ik één van de jongeren. Het is wel erg belangrijk om jongere raadsheren aan te trekken om aansluiting te houden bij de maatschappij.”
Dit is een excerpt van het interview dat ik samen met Sylvester Schenk maakte voor Het Register.