Volg @lexvanalmelo
De megaschikkingen met grote ondernemingen zijn zonder rechterlijke toetsing een vorm van private justice. Daarom pleit voorzitter Frits Bakker van de Raad voor de Rechtspraak er terecht voor om die schikkingen voortaan te laten controleren door de rechter.
Het OM treft al ongeveer een eeuw onder bepaalde voorwaarden schikkingen met verdachten. De megaschikking deed hier zijn intrede onder invloed van de Verenigde Staten, het land van de guilty plea. Daar leiden de zogenoemde deferred prosecution arrangements (DPA’s) ertoe dat de top van grote bedrijven vrijwel altijd vrijuit gaat als de onderneming zich heeft bezondigd aan fraude, corruptie of schending van handelsembargo’s.
Aan het begin van deze eeuw belandde de top van Enron, WorldCom en Tyco nog achter de tralies. Maar na de kredietcrisis verdwenen hooguit wat onderknuppels in het cachot. Tot ongenoegen van bijvoorbeeld de New Yorkse rechter Jed Rakoff. Pullitzer Prize winnaar Jessie Eisinger noemt het Department of Justice The Chickenshit Club (de bangeschijtersclub), omdat geen district attorney zijn of haar herverkiezing in de waagschaal wil stellen door – wellicht vergeefs – een hoge pief te vervolgen. Daardoor missen de aanklagers zo langzamerhand ook de procesvaardigheden om de vervolging van een kopstuk tot een goed einde te brengen.
De Amerikaanse aanklagers schikken ook omdat er onvoldoende capaciteit is om onderzoek te doen. Dan is het lucratiever om bedrijven de zaak te laten onderzoeken, te beboeten en te laten beloven dat zij een complianceprogramma doorvoeren om herhaling te voorkomen. Dat is een goede gedachte, áls het helpt. Maar een celstraf schrikt meer af.
In Nederland volgt de megaschikking een vergelijkbaar patroon: de strafbare onderneming onderzoekt de strafbare feiten zelf en reikt het OM een panklaar dossier aan. Daarna beginnen de gesprekken over de voorwaarden voor een transactie; meestal is dat dokken en puinruimen. Het OM ontkent dat hierover wordt onderhandeld en dat het een transactie aanbiedt omdat het de zaak niet rond krijgt. Ik geloof dat eerlijk gezegd niet. Maar goed, als beide partijen het eens zijn over de voorwaarden brengt het OM een persbericht uit. Meestal wordt daar een ‘feitenrelaas’ aan toegevoegd. Dat is feitelijk niet veel meer dan een uittreksel van het interne onderzoek dat het bedrijf heeft laten uitvoeren door – meestal – De Brauw Blackstone Westbroek.
Bij de aanbestedingsfraude van NS probeerde DBBW zijn goede cliënt – de NS-directie – uit de wind te houden door het onderzoek te richten op ondergeschikten en externen. Maar toen dit samen met de driedubbele pet van het kantoor in het oog sprong, verbeterde het kantoor het onderzoek schielijk. De kwestie laat overigens zien dat directieleden in Nederland soms wel worden vervolgd. In de Libor-affaire (manipulatie van rentes) kwam de Rabo-directie echter met de schrik vrij; het Gerechtshof ’s Gravenhage zei later dat strafvervolging onmogelijk was.
De rechterlijke macht kan schikkingen dus via de omweg van 12 Sv toetsen. Maar een directe toetsing door de strafrechter is noodzakelijk en dat gebeurt in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk wel. Een schitterend voorbeeld daarvan is het Memorandum of opinion van Jed Rakoff. Die zette in 2015 een streep door de DPA met Fokker Services bv, dat er met een boete van 145 miljoen dollar vanaf dreigde te komen. Van 2005 tot 2010 had het bedrijf 1153 keer het handelsembargo met Iran, Birma en Soedan geschonden. Rakoff: ‘… after looking at the DPA in its totality, one cannot help but conclude that the DPA presented here is grossly disproportionate to the gravity of Fokker Services’ conduct in a post-9/11 world’.
Links
Jessie Eisinger – The Chickenshit Club
Brandon L. Garret – Too big to jail
Gerechtshof ’s Gravenhage over Libor-schikking
Memorandum of opinion Fokker Services
A.E. van Almelo – Intern onderzoek doen en schikken bij fraude
Dit blog verscheen ook bij Mr.