Volg @lexvanalmelo
L’Oréal wil dat Parfumlux.nl haar van allerlei gegevens aanreikt over vermeende merkinbreuken en dat een accountant verklaart dat die gegevens betrouwbaar zijn. Een accountant kan echter geen “redelijke mate van zekerheid” geven en mag in een feitenrapport geen conclusies trekken. Dus vindt de rechtbank een verklaring van de accountant niet nodig. Accountants zullen vermoedelijk nog maar een geringe rol van betekenis spelen bij merkenfraudes.
L’Oréal bakkeleit al tijden met Parfumlux.nl over vermeende inbreuken op haar parfummerken. Merkenpiraterijbestrijder React stelde bij testaankopen vast dat de geleverde verpakkingen waren beschadigd en ontdaan van de originele codes. L’Oréal heeft niet kunnen aantonen dat Parfumlux.nl zich heeft bezondigd aan merkinbreuken. Maar de rechtbank vindt wel dat de beschadigde verpakkingen en het ‘decoderen’ ten koste gaan van het imago van de merkhouder en de kwaliteitsgarantiefunctie van de L’Oréal-merken.
Om de omvang van die schade te kunnen vaststellen heeft de merkhouder gegevens nodig van de eigenaar van Parfumlux.nl. L’Oréal vraagt de Rechtbank Den Haag om de ondernemer een verklaring te laten verstrekken over (onder andere)
- de in- en verkoop van inbreukmakende producten;
- de aantallen inbreukmakende producten;
- de contactgegevens van de leveranciers en professionale afnemers.
Een registeraccountant zou deze verklaring moeten controleren en goedkeuren op basis van een boekenonderzoek bij de eigenaar. En dat alles binnen veertien dagen nadat het vonnis bekend is gemaakt.
Assurance onmogelijk
De eigenaar van Parfumlux.nl zegt dat hij onmogelijk alle gegevens op zo’n korte termijn kan leveren. De rechtbank geeft de eigenaar twee maanden extra en zegt dat hij bepaalde gegevens niet hoeft te verstrekken. Verder ziet de Rechtbank Den Haag af van de accountantsverklaring.
Volgens de rechtbank is de gevraagde certificatie van de opgave door een registeraccountant een opdracht is om een vorm van assurance te geven. In dit soort gevallen kan een accountant echter geen zekerheid geven, zo zegt de rechtbank, die daarbij wijst op de tussenuitspraak van het Gerechtshof Den Bosch in een andere auteursrechtkwestie.
Het Bossche gerechtshof vroeg PwC in 2013 om aan te geven of een accountant gegevens van een vermeende merkenpiraat kan controleren. Uit het antwoord van PwC leidde het hof af dat een accountant bij een controle een redelijke mate van zekerheid kan geven over de getrouwheid van de gegevens (controleverklaring) of een mindere mate van zekerheid (beoordelingsverklaring). Maar dan hij wel de huisaccountant zijn. Een buitenstaander kan enkele jaren later namelijk niet meer steunen op de interne beheersing van de organisatie.
Hoewel de rechter in dit soort zaken het liefst een “redelijke” maar tenminste een “beperkte” mate van zekerheid wil, kunnen accountants die naar de geldende maatstaven vaak niet geven. “Er is mogelijk sprake van een discrepantie tussen de verwachtingen van rechtszoekenden, advocaten en rechters enerzijds en datgene wat accountants zeggen te kunnen bieden anderzijds,” voegde het hof eraan toe.
Geen toegevoegde waarde
Onder verwijzing naar de uitspraak van het hof zegt de Rechtbank Den Haag dat een registeraccountant, “zeker als die accountant niet de huisaccountant is”, de gevraagde assurance niet kan geven. De rechtbank vindt het geen optie om de accountant dan maar op te dragen een “rapport van feitelijke bevindingen” te maken, “omdat de accountant daarin kennelijk volgens zijn gedragsregels geen conclusies mag trekken”.
Volgens NV COS 4400 moet de accountant dat inderdaad overlaten aan de gebruikers.
Omdat de accountant niet zal kunnen verklaren dat de verstrekte gegevens een getrouwe
weergave van de werkelijkheid vormen dan wel onjuist of onvolledig zijn, geeft een rapport van feitelijke bevindingen de merkhouder maar weinig extra zekerheid. Daar wegen de “aanzienlijke kosten die daarmee gemoeid zijn” niet tegen op. De rechtbank wijst het verzoek om de accountantsverklaring daarom af, zoals in juli ook al gebeurde in een ander merkengeschil.
Partijrapport
Hoewel de rechter dus niet zo snel een accountant zal inschakelen, doen partijen dat nog wel.
De vraag is wat zij daarmee winnen. In zijn bovengenoemde uitspraak zegt het Bossche Hof dat het weinig waarde hecht aan partijrapport als dat te eenzijdig is.
Het hof twijfelt niet aan de deskundigheid en onafhankelijk van de accountant die één der partijen achteraf had ingeschakeld. Maar diens “opinie” was louter geschreven op basis van gegevens die de opdrachtgever had aangedragen. En een “opinie” die deels is gebaseerd op eenzijdige gegevens heeft minder bewijskracht dan een rapport op basis van informatie die van weerskanten komt en waarbij volledig omvang hoor en wederhoor is toegepast. Daar kwam in dit geval nog bij dat de vraag aan de accountant niet neutraal was geformuleerd.
Tegenover de geringe bewijskracht van een partijrapport staat een substantieel risico op tuchtrechtelijke uitglijders. Zo kun je als accountant ook bij een rapport van bevindingen onderuit gaan als je eigenlijk toch conclusies trekt, terwijl die geen deugdelijke grondslag hebben. Zie bijvoorbeeld deze uitspraak over een merkenfraude, waarin het College van Beroep voor het bedrijfsleven forensisch accountants berispt.
Op de zwaardere maatregel na bevestigt het College hier het oordeel van de Accountantskamer, die zegt dat je voor dit opdrachten beter kunt aansluiten bij NV COS 3000 (assuranceopdrachten) en geen rapport van feitelijke bevindingen uitbrengt op basis van NV COS 4400 (rapport van feitelijke bevindingen). Als een rapport wordt gebruikt in een gerechtelijke procedure zit er namelijk al snel een aspect van assurance aan en is een deugdelijke grondslag nodig.
Verwachtingskloof
De gedrags- en beroepsregels leggen de accountant dus beperkingen op in merkenfraudezaken. Forensisch accountants klagen nogal eens over een ongelijk speelveld, omdat zij zich bij fraudeonderzoeken moeten houden aan allerlei regels, waaraan advocaten, die ook onderzoek doen, zich niet hoeven te houden. Om die reden hebben sommige onderzoekers hun RA-titel opgegeven. De uitspraak van het hof wijst echter meer op een verwachtingskloof: de civiele rechter wil zekerheid, maar de accountant blijkt die niet (altijd) te kunnen bieden. Het recente en een eerder vonnis van de Rechtbank Den Haag vormen een aanwijzing dat de civiele rechter zijn verwachtingen naar beneden heeft bijgesteld.
Dit artikel verscheen op accountant.nl