Gefronste wenkbrauwen bij ‘partijdig’ fraudeonderzoeker

Kunnen advocaten wel objectief feitenonderzoek doen als zij de belangen van hun cliënt moeten behartigen?  Of doen advocaten als corporate investigators aan ‘vaagheidsvinding’? We spraken erover met vijf advocaten, kort voordat bekend werd dat de curatoren van Imtech al vorig jaar tuchtklachten heeft ingediend tegen enkele kantoorgenoten van De Brauw Blackstone Westbroek.

 

De markt van corporate investigations is een groeimarkt, omdat bedrijven na de grote boekhoudschandalen en de financiële crisis steeds meer onder vuur zijn komen te liggen van toezichthouders en justitie. Vijfentwintig jaar geleden begonnen de grote accountantskantoren met forensische onderzoeken. Zo’n tien jaar later meldden ook advocatenkantoren zich op deze betrekkelijk nieuwe en lucratieve markt. Een klein ‘intern onderzoek’ kost al gauw een ton en de kosten van een groot onderzoek kunnen enkele miljoenen belopen.

Accountants en advocaten werken vaak samen bij onderzoeken, maar de beroepsgroepen proberen deze markt beide te ‘koloniseren’ met diverse argumenten, schrijven drie sociologen van de Vrije Universiteit in het Journal of Professions and Organization. Zo werpen advocaten volgens accountants te pas en te onpas hun verschoningsrecht in de strijd.

Mate name na de NS-affaire leeft bij buitenstaanders nogal eens het idee dat de advocaat als feitenonderzoeker de neiging heeft om het bestuur van de opdrachtgever buiten beeld te houden. In het onderzoek naar vermeende aanbestedingsfraude door NS-dochter Abellio rapporteerde De Brauw Blackstone Westbroek aanvankelijk dat er geen aanwijzingen waren dat de NS-directie betrokken was bij het vergaren van voorkennis. In het definitieve rapport stond die conclusie niet meer, schreef de minister van Financiën later aan de Tweede Kamer. (zie ‘Van NS tot Strukton’)

Arthur de Groot, tot enkele jaren geleden forensisch accountant bij Deloitte, vindt de onderzoeken van advocaten en andere nieuwe spelers op deze markt niet altijd even betrouwbaar. ‘Iemand heeft deze selectieve waarheidsvinding ooit vaagheidsvinding genoemd,’ zegt hij op de website Institute for Financial Crime, waarvan hij oprichter en bestuurslid is. Het instituut organiseert op 18 april de Dag van de Fraudeonderzoeker, waarbij waarheidsvinding het centrale thema is. Advocaat Robert Hein Broekhuijsen (Ivy) gaat op die dag uitleggen dat de advocaat ‘vaak een partijdig onderzoeker’ is. Broekhuijsen bespreekt dan het onderzoek dat NautaDutilh deed in de BumaStemra-zaak. In het rapport schreef advocaat Paul Olden dat Broekhuijsens cliënten mogelijk strafbaar hadden gehandeld. (zie ‘Van NS tot Strukton’).

Hoogleraar forensische accountancy Marcel Pheijffer, die soms ook fraudeonderzoek doet, schreef begin maart in Het Financieele Dagblad dat ondernemingen vaak advocaten en adviseurs inschakelen om de problemen klein te houden in plaats van op te lossen. Echte leiders doen niet aan containment, maar ruimen zelf the shit of yesterday op.

Niet onvermeld mag blijven dat de accountantstuchtrechter in tientallen zaken sancties heeft opgelegd aan accountants die als feitenonderzoeker hun oren te veel te lieten hangen naar de opdrachtgever. De vraag is dus: hoe gaan advocaten om met de spanning tussen partijdigheid en objectiviteit? Marike Bakker en Vincent de Bruijn, partner en advocaat bij Nauta Dutilh, en Marnix Somsen, Roan Lamp en Patrick Ploeger, partner en advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek, leggen het uit, maar kunnen niet praten over concrete zaken.

‘Complementen’

De onderzoeksafdeling van De Brauw Blackstone Westbroek heeft vijfentwintig medewerkers in Amsterdam en het buitenland, onder wie vijf partners. Die van Nauta Dutilh heeft er zeventien, onder wie twee partners. Nauta noch De Brauw zien forensisch accountants als concurrenten. Marike Bakker werkt ‘regelmatig en goed’ samen met accountants, met name als er financiële administraties forensisch moeten worden onderzocht. Ook De Brauw doet dat en schakelt bovendien de Big Four of nichekantoren in voor data-analyse. Marnix Somsen: ‘Wij zijn geen concurrenten van accountants maar complementen, wij vullen elkaar aan. Advocaten hebben een andere rol. We helpen de opdrachtgever bij het oplossen van een juridisch probleem; forensisch accountants doen dat niet noodzakelijkerwijs.”

Advocaten zitten het verschoningsrecht volgens Somsen niet in als ‘marketing tool’. Ondernemingen moeten gewoon vertrouwelijk de feiten kunnen bespreken met hun advocaat. Onder accountants bestaat niettemin de indruk dat het legal privilege als instrument wordt gebruikt om feiten achter te houden. Maar zelf beroepen accountants zich zelf zo nodig ook op het – afgeleid – verschoningsrecht. Marcel Pheijffer wijst op het onderzoek naar de boekhoudfraude bij het Zuid-Afrikaans/Nederlandse Steinhoff. In opdracht van Werksmans Advocaten in Kaapstad hebben accountants van PwC feitenonderzoek gedaan. Daarbij speelde de Nederlandse advocaat Peter Wakkie een rol namens Steinhoff, zij het niet als advocaat. PwC wil het rapport van 3000 pagina’s en 4000 bijlagen niet openbaar maken en beroept zich op het afgeleide verschoningsrecht. De buitenwereld moet het doen met de samenvatting van iets meer dan negen pagina’s die Steinhoff op haar website heeft gezet.

De Brauw en Nauta wijzen erop dat derden, onder wie de autoriteiten, vaak wel het complete interne onderzoek of de onderliggende documenten krijgen te zien, zodat zij de uitkomsten kunnen controleren. Ook daarom kunnen advocaten geen feiten achterhouden. Vincent de Bruijn: ‘Het betaamt een advocaat niet om onwaarheden te debiteren. Ook in civiele zaken mag je geen wezenlijke feiten weglaten. Wij lenen ons er niet voor om bepaalde feiten buiten het rapport te houden als de cliënt dat vraagt.’ Aan Nauta is nooit gevraagd om belastende informatie uit het rapport te laten. Marike Bakker: ‘Als ze dat wel zouden doen, dan zouden wij geen rapport uitbrengen.’

Roan Lamp: ‘Onze opdrachtgever heeft een probleem en dat kun je niet aanpakken als je de feiten verdoezelt.’

Tussen partijdigheid en objectief onderzoek doen bestaat volgens de advocaten geen spanning. Marnix Somsen: ‘Je kunt je taak als partijadviseur niet naar behoren vervullen als je niet objectief kijkt naar de feiten.’

Dat betekent niet dat advocaten altijd alle feiten onderzoeken. Het is een kostenbatenanalyse, zegt Marike Bakker. ‘Onzer opdrachtgever is een onderneming en die wil voldoende feiten hebben om de juiste maatregelen te kunnen nemen.’ Onder tijdsdruk moet je wel prioriteiten stellen en doelgericht, grondig en proportioneel te werk gaan. Soms hoef je dus niet alles te onderzoeken. Marnix Somsen en Patrick Ploeger: ‘In de woorden van de Amerikaanse toezichthouders: “you dont have to aimlessly boil the ocean”.’

Maar er is geen sprake van de directie buiten beeld houden. Patrick Ploeger: ‘Aan oogkleppen heeft de cliënt niets.’ Voor bestuursleden is er niets vervelender dan het verwijt dat de onderzoeker hen buiten schot heeft willen houden, zegt Bakker, die eraan toevoegt dat advocaten geen dingen kunnen onderzoeken tegen de wil van de cliënt.

Zodra er aanwijzingen opdoemen dat het bestuur betrokken is bij de onderzochte incidenten wordt de raad van commissarissen of de audit commissie de opdrachtgever van het onderzoek. De advocaten bouwen ook andere waarborgen in voor onafhankelijk onderzoek. Zo moeten zij bijvoorbeeld voldoende budget krijgen en toegang tot alle data die zij nodig hebben.

Het Institute for Financial Crime is onlangs gekomen met een multidisciplinaire handreiking voor goed feitenonderzoek. De advocaten vinden het een goed stuk. Maar aan regulering hebben zij geen behoefte.

Marike Bakker: ‘Wij hebben ook een eigen protocol en zijn geen voorstander van nadere normering vanuit de Orde. De tucht van de markt zorgt ervoor dat je onderzoek overeind moet blijven.’ Volgens Patrick Ploeger bieden de gedrags- en beroepsregels voor advocaten voldoende houvast, samen met de tuchtrechtspraak. Tot nu toe oordeelde de Raad van Discipline slechts één keer over een intern onderzoek, in de NS-kwestie. Maar de komende jaren kunnen nieuwe uitspraken wellicht nieuwe inzichten opleveren.

Uiteindelijk gaat het niet om regels, maar om kwaliteit. Vincent de Bruijn: ‘Je moet zo nodig kunnen uitleggen hoe je tot keuzes en bevindingen bent gekomen. Het proces moet verifieerbaar en reproduceerbaar zijn. Je moet kunnen bouwen op de kwaliteit van het onderzoek en niet op de naam van het kantoor.’

 

 

Van NS tot Strukton

 NS

In 2015 onderzoekt De Brauw Blackstone Westbroek als huisadvocaat van NS de mogelijke overtreding van de regels door dochterbedrijf Abellio bij de aanbesteding van een exploitatievergunning voor een spoorlijn in Zuid-Limburg. De advocaten zien aanvankelijk geen aanwijzingen dat de NS-directie wist van het doorspelen van informatie, maar komen daar later op terug. In de Tweede Kamer leiden de driedubbele petten van het kantoor tot gefronste wenkbrauwen. Externe commissies zijn kritisch over de dubbelrol. De Raad van Discipline berispt onderzoeksleider Jaap de Keijzer. Niet vanwege de dubbelrol, maar wegens gebrek aan hoor en wederhoor. De zes verdachten van aanbestedingsfraude worden allen vrijgesproken.

Belastingdienst

In 2017 onderzoekt NautaDutilh vermeende corruptie bij de Belastingdienst. Zembla berichtte dat een ambtenaar bij de aanbesteding van een ondersteuningsklus voor de ‘Broedkamer’ gegevens heeft doorgespeeld aan Accenture. Volgens de staatssecretaris van Financiën blijkt uit het ‘onafhankelijk onderzoek’ dat er aanbestedingsregels zijn overtreden en dat aanwijzingen voor persoonlijk gewin van de ambtenaren ontbreken.

BumaStemra

In opdracht van de nieuwe ceo van Buma Stemra onderzoekt accountantskantoor BDO de mogelijke boekhoudfraude door drie leden van het managementteam. Op basis van de feitelijke bevindingen brengt NautaDutilh advies uit. Advocaat Paul Olden schrijft onder meer dat mogelijk sprake is van strafbaar handelen. Een onafhankelijke commissie (met oud-advocaat Jaap Winter) pleit de drie geheel vrij. De commissie plaatst kanttekeningen bij de beperkte scope van het feitenonderzoek en bij de suggestie van Olden.

ING

In de onderhandelingen over de megaschikking van 775 miljoen euro wegens het niet naleven van de antiwitwaswetgeving werkt ING mee met het OM door Allen & Overy intern onderzoek te laten doen naar de feiten. Het onderzoek levert geen aanwijzingen op dat de raad van bestuur wist dat de screening van cliënten en het monitoren van transacties faalden. Diverse partijen klagen erover dat het OM de ING-top niet vervolgt.

Imtech

Een dochterbedrijf van Royal Imtech NV in Polen fraudeert op grote schaal bij de bouw van een pretpark. De Brauw Blackstone Westbroek doet onderzoek voor het Report to the shareholders dat de raad van bestuur hierover in 2013 uitbrengt. Volgens het rapport wist de raad van bestuur in Gouda niets van de fraude in Polen. De curatoren hebben daar hun twijfels over. Zij hebben een tuchtklacht ingediend tegen de controlerend accountant en tegen enkele advocaten van De Brauw Blackstone Westbroek.

 Strukton

De Brauw Blackstone Westbroek onderzoekt in 2017 in opdracht van bouwbedrijf Strukton een agentuurovereenkomst van dochterbedrijf Oranjewoud. Dit in verband met mogelijke smeergeldbetalingen bij de gunning van een metrobouwproject in de Arabische hoofdstad Ryad. Volgens Het Financieele Dagblad blijkt uit het (niet gepubliceerde) onderzoek dat er geen aanwijzingen zijn voor het niet naleven van de wet- en regelgeving. In februari 2019 doet de FIOD een inval bij Strukton, dat 230 miljoen aan steekpenningen zou hebben betaald aan een Saudische prins.

 

 Dit artikel verscheen in iets gewijzigde vorm in het Advocatenblad: Fraudeonderzoek door advocaten Advocatenblad_2019_03.indd