Staaltjes van rechterlijk ondernemerschap

Rechters horen niet aan wetgeving te doen. Toch vinden zij soms iets uit dat daar verdacht veel aan doet denken. De stille bewindvoerder bijvoorbeeld, die met een pre-pack de kans op een doorstart vergroot voor een bedrijf met betalingsproblemen. Is dit rechterlijk ondernemerschap wel wenselijk? Voor Mr. wijdde ik er een uitgebreid artikel aan. 

De echte Marlies Dekkers lingerie koop je straks online. De winkels zijn in augustus na een doorstart vervangen door een webshop. De doorstart is vervelend voor de vijfenzestig werknemers die hun baan verliezen, maar een opluchting voor de vijfendertig die overblijven. En misschien dat Rabobank nu toch nog iets terugziet van de 15 miljoen die zij in Marlies Dekkers heeft zitten. De advocaten Marcel Windt (Houthoff Buruma) en Christiaan Groenewoud (De Rok Roijers Gasseling) waren al vóór het formele faillissement als ‘pre-packer’ betrokken bij de onderneming. Daardoor konden zij snel na het faillissement een akkoord bereiken en wilde Karmijn Kapitaal het merk, volgens Het Financieele Dagblad, voor 5 miljoen euro overnemen.

Marcel Windt: ‘Marlies Dekkers had gesproken met tien mogelijke overnemers. Daarvan waren er al acht afgevallen. Toen hebben wij op het laatste moment de negende gevraagd of die nog interesse had. Toen die niet in staat bleek om op korte termijn met een bod te komen, bleef Karmijn Kapitaal als enige over.’

Afslanking

‘In grote faillissementen gebeurt het al langer dat de rechtbank vooraf contact heeft met de curator om de agenda’s vrij te maken. Soms werden ook afspraken gemaakt over de aanpak,’ zegt rechter Piet Neijt van de Rechtbank Oost-Brabant. In 2011 werd het faillissement aangevraagd van een onderneming die in zwaar weer verkeerde. De onderneming vroeg de rechtbank nog eens goed te laten kijken naar de mogelijkheden om het bedrijf te redden. De rechtbank werkte daaraan mee, maar volgens advocaat Geurt te Biesenbeek (Aben Slag) wist de benoemde deskundige een faillissement niet te voorkomen.

In december 2012 zorgde een stille bewindvoerder voor de eerste geslaagde doorstart, bij modemerk DEPT. Niet lang daarna wist Te Biesenbeek een groot deel van de winkels van De Schoenenreus open te houden dankzij een afslanking en een faillissement. ‘Wanneer je als stille bewindvoerder verwacht: “nu gaat het” kan de directie van een onderneming – in overleg met de stille bewindvoerder – het faillissement aanvragen waarna de beoogde doorstart gerealiseerd kan worden. Voor een doorstart kom je vaak niet onder een surséance of faillissement uit: je moet toch iets met de lopende kostenstructuur.’

Pre-pack

‘In Engeland wordt 30% van de faillissementen afgewikkeld met zo’n pre-pack. In Nederland zijn er in een jaar tijd ongeveer twaalf stille bewindvoerders benoemd, Marlies Dekkers niet meegerekend. Intern hebben we de stille bewindvoering geëvalueerd met de betrokkenen. Dan groeit zoiets,’ zegt Piet Neijt.

Negen van de elf rechtbanken benoemen nu desgevraagd een stille bewindvoerder. Alleen de Rechtbank Midden-Nederland en de Rechtbank Limburg willen er niet aan, omdat deze figuur niet in de Faillissementswet voorkomt.

Het enthousiasme in de insolventiepraktijk is groot, weet Marcel Windt. ‘Faillissementsrechter Mincke Melissen zei onlangs tegen een journalist: “De crisis wacht niet op Den Haag!”.’

De herziening van de insolventiewetgeving sleept al jaren. Er lagen voorstellen om onder meer een variant van de stille bewindvoerder in te voeren. Maar de banken en de fiscus hebben die voorstellen om zeep geholpen, omdat die deels ten koste gaan van hun voorrangsposities, zegt Windt.

Na de positieve berichtgeving in de media hebben de minister en staatssecretaris van Veiligheid en Justitie de Tweede Kamer alsnog toegezegd in oktober met een wetsvoorstel te komen voor de stille bewindvoerder. Volgens Piet Neijt is die wetgeving nodig om alle rechtbanken op één lijn te krijgen. Wat hem betreft hoeft de wetgever de bestaande praktijk alleen maar te codificeren.

Ontslagvergoeding 

De crisis wacht ook niet op Den Haag bij ontslagen. Toen de economie in 2009 de eerste dip in was geroetsjt en veel ondernemingen een faillissement wilden voorkomen door personeel te ontslaan, besloot de Kring van Kantonrechters ineens dat de vergoeding bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst moest worden afgeslankt. Volgens de nieuwe kantonrechtersformule krijgt de ontslagen werknemer voor elk dienstjaar dat hij of zij had gewerkt voortaan niet meer één maar een half maandsalaris mee.

‘Daar hadden wij als FNV flink de pest over in. Het is een elitaire groep die nooit een echt mens ziet, maar wel zegt dat mensen aan de helft genoeg hebben. Dat is geen leemte in de wetgeving meer opvullen,’ zegt Klara Boonstra, beleidsmedewerker bij de FNV en hoogleraar internationaal arbeidsrecht aan de Vrije Universiteit. ‘Rechters hebben geen verstand van economie. Dat het in de bouw heel slecht gaat, wil niet zeggen dat de ontslagvergoedingen bij bakkers ook moeten worden gehalveerd.’

De kantonrechtersformule is in 1997 bedacht om meer lijn te brengen in de uiteenlopende ontslagvergoedingen. De reacties waren toen kritisch: sinds wanneer hebben kantonrechters wetgevende macht? De kantonrechters zeiden: wij willen geen verschillen tussen Amsterdam en Groningen, het is een richtlijn, die de weerslag is van wat we toch al doen. Later heeft de Kring de formule aangepast door te differentiëren naar leeftijd.’

Dit jaar heeft de Kring ervan afgezien de formule aan te passen. Het kabinet wil namelijk een transitievergoeding invoeren, die over het algemeen een stuk soberder uitvalt. Boonstra vindt die plannen niet alleen maar slecht. ‘De kantonrechtersformule is wel een beetje klassejustitie. Minder goed opgeleide werknemers in kleine bedrijven werden ontslagen via het UWV, terwijl de beter gesitueerde werknemers zich lieten ontslaan via de kantonrechter met het oog op een vergoeding. Naarmate je meer op de rechter lijkt, krijg je meer, zeggen wij wel eens schertsend. Dat wordt straks geüniformeerd.’

Zolang het ontslagrecht niet is geüniformeerd bestaat er naast de kantonrechtersformule een andere rekentool. Terwijl de kantonrechtersformule is bedoeld om de hoogte van de ontbindingsvergoeding vast te stellen, is de rekentool een instrument om de schade bij kennelijk onredelijk ontslag te bepalen. Daarvoor hanteren kantonrechters zulke uiteenlopende maatstaven dat werknemers en werkgevers volgens hoogleraar arbeidsrecht Evert Verhulp ‘radeloos’ werden van de onzekerheid. Verhulp ontwikkelde de rekentool om op objectieve wijze de schade van het ontslag vast te stellen. Zijn maatstaf is de verwachte duur van de werkloosheid. Op basis van statistische gegevens van zeven bestanden – waaronder die van gemeenten over de bijstand en het CBS over werkloosheid – kun je bepalen hoe groot de kans is dat je op jouw leeftijd nog werk vindt en hoe lang het duurt voordat je dat gevonden hebt. De Raad voor Rechtsbijstand heeft het calculatieprogrammaatje op zijn website gezet. Verschillende kantonrechters maken er al gebruik van en verwijzen soms met zoveel woorden naar dit instrument.

Transitievergoeding

De hoogte van de wettelijk genormeerde transitievergoeding wordt afhankelijk van de duur van het dienstverband. Ook als deze vergoeding is ingevoerd, blijft er behoefte bestaan aan de tool. Verhulp: ‘De rechter kan straks ook nog oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk is en een schadevergoeding toekennen. Maar dat gebeurt waarschijnlijk wel minder vaak. Overigens wordt de rekentool juist buiten de rechtszaal gebruikt.’

Dat de kantonrechters destijds op de stoel van de wetgever zijn gaan zitten door de ontbindingsvergoeding flink te verlagen, erkent Verhulp na enige aarzeling: ‘Ik vind het aan de ene kant een verstandige keuze, maar aan de andere kant niet, omdat de kantonrechters daarmee de urgentie om het ontslagrecht te herzien hebben weggenomen. Daarmee zijn ze dus in zekere zin wel op de stoel van de wetgever gaan zitten. Er zat een vacuüm in de wetgeving en die hebben de kantonrechters opgevuld. Het is goed dat de wetgever nu wel zijn verantwoordelijkheid neemt. Nou ja, er ligt alleen een plan, we moeten nog zien dat het in de praktijk gaat werken.’

Geen recht

Bij de stille bewindvoering speelt de rechter in op een behoefte uit de praktijk en prikkelt ‘Den Haag’ om in actie te komen. Rechter Piet Neijt: ‘Wat mij betreft druist dat niet in tegen de trias politica. Rechters zien soms een leemte in de wet en vullen die in voor het individuele geval. De wetgever ziet wat de rechters doen en kan daarop reageren door een en ander desgewenst te reguleren.’

Cassatieadvocaat Karlijn Teuben (Pels Rijcken Droogleever Fortuyn), die in 2005 promoveerde op Rechtersregelingen in het burgerlijk procesrecht: ‘Het aardige van rechtersregelingen is dat zij vaak een voorzet zijn voor de wetgever om iets te gaan oppakken, juist op een terrein waarvoor niet zo heel veel publieke belangstelling bestaat. In theorie is wetgeving democratischer, maar in de praktijk valt het wel mee. Veel wetgeving komt van het ministerie af en in de praktijk bemoeien maar weinig mensen zich daarmee.’

Rechtssociologe en onderzoeker aan de Hogeschool van Amsterdam Bregje Dijksterhuis is ‘heel positief’ over de vormen van ‘juridisch ondernemerschap’ waarbij rechters met regelingen zorgen voor meer voorpelbaarheid. ‘Ik idealiseer de wetgeving niet. Maar op den duur is het toch goed als er een wettelijke basis komt, want het nadeel van de rechtersregelingen is dat zij geen recht zijn. Rechters kunnen daarvan afwijken, waardoor je gebrek aan uniformiteit krijgt voor de burgers.’

Bestuursrechtadvocaat (Stibbe) en hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden Tom Barkhuysen vindt het prima dat de rechter een lacune opvult die de wetgever laat bestaan, zoals bij het zelfstandig schadebesluit en bij de schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. (zie kader Vergoeding voor nadelige en trage besluiten) ‘Ik ben niet zo’n Prinzipienreiter die zegt dat rechters niet aan dit soort rechtsvorming mogen doen. Het is goed als de rechter in een gat duikt. De wetgever kan de rechter later altijd nog corrigeren. Bij de redelijke termijn is er voldoende legitimiteit omdat het om een internationale verplichtingen gaat. Bij het zelfstandig schadebesluit maakte de Algemene wet bestuursrecht toekenning van schadevergoeding door de bestuursrechter weliswaar al mogelijk, maar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak was op het randje omdat de rechtsmacht van de burgerlijke rechter in het gedrang kwam.’

Wet blijft speelveld

FNV-juriste en arbeidsrechtgeleerde Klara Boonstra vindt dat de rechter niet aan politiek moet doen: ‘Het is goed als rechters de leemten in de wetgeving opvullen ten behoeve van de rechtsgelijkheid. Maar toen de Kring van Kantonrechters de formule ging halveren, vroeg ik mij af: op welke stoel zitten jullie nou? Wat zijn dat voor rare politieke opvattingen?’

De kantonrechters hoeven straks geen politiek meer te bedrijven. De transitievergoeding betekent het einde van hun formule.

Karlijn Teuben is kritisch over de procesreglementen waarin de gerechten de omvang van processtukken in civiele procedures maximeren. (zie ook Mr. 4/5 2013: Korter door de bocht). ‘Rechters vullen hierbij niet de wetten in, maar stellen een sanctie op te lange processtukken, terwijl de wet daarvoor geen grondslag biedt. Zonder wetgeving vind ik dat wel wat ver gaan. Het druist in tegen de wettelijk verankerde partijautonomie en het uitgangspunt dat de rechter heeft te beslissen over het geschil zoals partijen dat aan hem voorleggen. Als er spanning ontstaat tussen de bedoeling van de wetgever en de praktijk dan zou de wet toch moeten voorgaan. De rechtspraak moet uiteindelijk wel binnen de wettelijke kaders blijven, daar ligt als rechter je speelveld.’

 

ALIMENTATIENORMEN VERSIMPELD

Na kritiek op de rechterlijke alimentatienormen kwam de wetgever met een initiatief. De rechters draaiden bij.

Rechtssociologe en onderzoeker aan de Hogeschool van Amsterdam Bregje Dijksterhuis promoveerde in 2008 op een onderzoek naar de werkwijze van de Werkgroep Alimentatienormen van de rechterlijke macht. Zij typeert de werkzaamheden van de werkgroep als ‘juridisch ondernemerschap’.

Dijksterhuis: ‘Rechterlijk ondernemerschap is dat rechters zelf een taak oppakken, die de wetgever niet voor ze heeft bedacht. Zo bieden de Trema-normen houvast aan de professional, maar de burger kan er geen rechten aan ontlenen. Officieel bestaan de Trema-normen niet; het is geen recht. Daardoor krijg je gebrek aan voorspelbaarheid. Alle rechters en advocaten gebruiken ze, maar ze zijn nooit geëvalueerd.’

‘Veel burgers vinden de normen te ondoorzichtig, zodat er te weinig draagvlak voor is. Bovendien kijken rechters niet naar wat na de uitspraak gebeurt, zij hebben een blinde vlek voor de uitvoering. De Raad voor Rechtsbijstand heeft nu een gebruikersvriendelijke digitale tool ontwikkeld, die gebaseerd is op een vereenvoudigd systeem voor kinderalimentatie. Uit een onderzoek dat ik onlangs heb gedaan blijkt dat burgers heel blij zijn met dit instrument. Ouders willen zelf in redelijke harmonie afspraken kunnen maken over de kinderen.’

De vereenvoudiging is een initiatief van de Kamerleden Recourt en Van der Steur, die zich zorgen maken over de slechte betalingsmoraal. Want 70% van de alimentaties wordt niet, niet volledig of niet tijdig betaald. Als reactie op dit initiatief heeft de Werkgroep Alimentatienormen het systeem van de Trema-normen helemaal omgegooid, zegt Dijksterhuis. ‘De rechters verdedigen hun eigen domein en willen geen normen in een algemene maatregel van bestuur. De Werkgroep doet het uit hele goede bedoelingen, omdat ze onwenselijke verschillen tussen rechters wil tegengaan. Maar rechters overzien niet alle consequenties voor de samenleving. Je kunt natuurlijk zeggen: goed dat rechters in een gat zijn gesprongen en uniformeren. Maar nu er een praktisch instrument is voor de burger moeten zij de Trema-normen misschien loslaten.’

Voorzitter Rob van Coolwijk van de vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators (vFAS) is daar geen voorstander van. Zeker niet nu de Werkgroep de normen om kinderalimentatie te berekenen per 1 april heeft versimpeld. Bovendien blijkt uit een enquête van TNS die de vFAS vorig jaar heeft laten uitvoeren dat 57% van de ondervraagden de hoogte van de alimentatie volledig begreep en 42% enigszins of niet. ‘De Trema-normen bieden ruimte voor maatwerk. ‘De Trema-normen bieden ruimte voor maatwerk. Het systeem is misschien niet 100% maar in de dagelijkse praktijk is er heel goed mee te werken.’

 

ORIËNTATIEPUNTEN IN PLAATS VAN STRAFMINIMA

Rechters bestrijden de rechtsongelijkheid in de straftoemeting met vrijblijvende oriëntatiepunten. De wetgever beperkt de rechterlijke vrijheid bij taakstraffen.

Als in een geruchtmakende zaak een straf wordt uitgesproken, heeft Nederland zestien miljoen strafrechters. Het volk wil vaak dat rechters hogere straffen opleggen en mort zo nu en dan over rechtsongelijkheid. Rechters zijn de afgelopen jaren al flink strenger gaan straffen. En met ‘oriëntatiepunten’ proberen zij de straftoemeting zoveel mogelijk te harmoniseren.

Pauline Schuyt, universitair hoofddocent straf(proces)recht aan de Universiteit Leiden, promoveerde in 2010 op Verantwoorde straftoemeting. ‘Ik was in 1997 betrokken bij de totstandkoming van de eerste oriëntatiepunten. Er bestond toen een enorme weerstand tegen. Nu is er de Commissie Rechtseenheid, een commissie van het Landelijk Overleg van Voorzitters van Strafsectoren (LOVS). Daarin zitten vertegenwoordigers van de gerechtshoven, die ruggenspraak hebben gehouden met de rechtbanken.

De oriëntatiepunten zijn niet bindend en een weerslag van de praktijk, die heel divers is. Bij de beschreven delicten staan alleen de kenmerken van de daad en niet die van de dader. Rechters snijden de straf bijna altijd toe op de dader. Bij drugssmokkel of rijden onder invloed nemen zij de oriëntatiepunten vaak klakkeloos over. Ik ben ook rechter-plaatsvervanger in Haarlem, waar wij veel bolletjesslikkers berechten. Daarbij wijken wij hooguit één of twee maanden af van de oriëntatiepunten. Bij zwaardere delicten nemen rechters meer vrijheid.’

Meer sturing door de wetgever vindt Schuyt lastig. Er zijn zoveel factoren die meespelen: verschillende daderkenmerken, wel of geen recidive en dan zijn er nog veel verschillende strafdoelen. De wetgever kan wel zorgen voor meer differentiatie in de strafmaxima en dat gebeurt ook.

Schuyt: ‘Het is lastig vooraf te zeggen welk doel je met straffen wilt bereiken. Wat mij betreft is het dan ook prima dat het wetsvoorstel om strafminima in te voeren is ingetrokken.’

Volgens de Raad voor de Rechtspraak worden de oriëntatiepunten nu vrij breed gedragen en toegepast. De oriëntatiepunten zijn de weerslag van hoe rechters in de praktijk  omgaan met bepaalde ‘modale’ gevallen en hebben dus geen rechtsvormend of rechtspolitiek karakter.

In het algemeen hebben rechters voldoende vrijheid om de strafmaat op individuele leest te schoeien zonder de rechtsgelijkheid te tarten, zij het dat het onlangs ingevoerde artikel 22b Sr de oplegging van taakstraffen beperkt, wat maatwerk soms bemoeilijkt.

 

VERGOEDING VOOR NADELIGE EN TRAGE BESLUITEN

De hoogste bestuursrechter maakte het voor burgers eenvoudiger om een schadevergoeding van de overheid te eisen. De wetgever volgde. Bij de vergoeding voor overschrijding van de redelijke termijn moet dit nu ook gebeuren.

In 1997 introduceerde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State een rechtsgang voor de burger die schade lijdt door een besluit van een bestuursorgaan. Van Vlodrop BV in Bergen op Zoom, dat fotografisch chemisch afval verwerkt, was gedupeerd door een plotselinge ommezwaai in het beleid van de minister van VROM. Deze weigerde echter de schade te vergoeden en voegde eraan toe dat het bedrijf geen bezwaar kon maken tegen de schriftelijke weigering omdat die geen besluit was. De Afdeling oordeelde dat de afwijzingsbrief een zelfstandig schadebesluit was, waartegen wel degelijk bezwaar en beroep zou kunnen open staan. Als de schade tenminste voortvloeit uit een besluit, waartegen ook bezwaar en beroep openstaat.

Bestuursrechtadvocaat (Stibbe) en hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden Tom Barkhuysen: ‘Tot dan toe moest je in veel zaken voor een schadevergoeding de betrokken overheidsrechtspersoon dagvaarden voor de civiele rechter en dat is duur en tijdrovend. De Afdeling heeft met deze uitspraak mogelijkheden geopend die niet in de wet stonden. In artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht stond weliswaar dat de bestuursrechter het bestuursorgaan kan veroordelen tot vergoeding van de schade. Maar in de praktijk gebeurde dat alleen in eenvoudige zaken.’

In de doctrine was er de nodige kritiek op deze uitspraak omdat de Afdeling haar eigen rechtsmacht zou proberen uit te breiden ten koste van de civiele rechter. De Hoge Raad heeft later overigens uitgemaakt dat de burger kan blijven kiezen of hij een schadevergoeding eist via de bestuursrechter dan wel de civiele rechter. In de praktijk leidde dat ertoe dat advocaten bij complexe schades naar de civiele rechter gingen en bij simpelere schades naar de bestuursrechter. Dit was een complex systeem met het risico dat de hoogste rechters met uiteenlopende interpretaties kwamen.

Barkhuysen: ‘De wetgever heeft daar nu gedeeltelijk een einde aan gemaakt met de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, die op 1 juli 2013 is ingevoerd. Hoewel een compromis – is deze wet uiteindelijk een verbetering. Met name voor kleine claims staat nu de snelle en goedkopere weg van het verzoekschrift open. En er bestaat meer duidelijkheid over de rechtsmachtverdeling.’

De bestuursrechter is ook in een ander gat gesprongen.

Barkhuysen: ‘Volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens moet je een schadevergoeding kunnen krijgen als procedures de redelijke termijn overschrijden. Het Hof heeft het jaren geleden al gezegd, maar anders dan veel andere landen heeft Nederland nog altijd geen wetgeving. De Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrechtspraak hebben nu zelf een schadevergoedingsregime geconstrueerd, dat wordt gevolgd door de andere hoogste rechters. Dat is echter een lappendeken van uitspraken met nogal wat inconsistenties. De wetgever is veel beter in staat om te zorgen voor een coherente en kenbare standaardregeling.’